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论盗窃罪与侵占罪的区别

李俊杰


　　侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不交出的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，利用平和手段取得他人财物的行为。由于侵占罪是修订后的刑法增设的罪名，所以，实践中如何划清其和盗窃罪的界限，就是一个比较复杂的问题。
　　侵占罪与盗窃罪的根本区别在于，侵占罪是不转移占有的犯罪，即行为人只是基于不法所有的意图将原已占有的他人财物不法领得的行为；而盗窃罪是转移占有的犯罪。换言之，易“自己占有”为“不法所有”是侵占罪的本质特征：将“他人占有”改变为“自己占有”则是盗窃罪的本质特征。所以，理解侵占罪中的财产“自己占有”和盗窃罪中的财产“他人占有”的含义，乃是问题的关键。
　　一、侵占罪中的财产“自己占有”
　　侵占罪中的“占有”，是指行为人对财物的事实上支配，即依规范的、日常生活常态下的社会观念标准判断存在事实上的财产控制关系。而支配是否合法，是否有成文的合同等均在所不问。
占有事实表明原财物所有人对该财物的占有权受到排除。侵占罪的成立，是行为人将业已占有即已经形成“占有事实”的财物占为己有，即原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权。如果在财物所有人、占有人尚对原财物享有占有权时，试图以不法方法非法占有该财物，则可能构成盗窃罪。
　　例1、搬运工赵某在某火车站站台见刚下车的旅客王某（女）带着3个小孩，旁边放着5件行李，便上前询问其是否需要雇人找行李。二人商定，由赵某将王的4件行李找出车站，王付给赵人民币15元作为报酬。赵找着4件行李至出站口，王所带小孩被车站工作人员拦下查票。看到王忙于出示车票，赵遂产生了非法占有王的行李的企图，趁王不注意，将行李（内装人民币6000元、价值5000元的真皮提包一个及其他物品）找走。赵某的行为构成盗窃罪还是侵占罪？
　　例2、胡某到银行存款，在A柜台填完存款单后，将内装1万元钱的包遗忘在A柜台上，径直到B柜台办理存款手续，刚进银行准备存款的袁某见无人看管此包，即偷偷将其装入自己口袋离去，后银行根据监控录像找到袁某。袁某的行为构成侵占罪还是盗窃罪？
　　上述两例，似乎都可以判定行为人构成侵占罪。前罪好像是将代为保管的财物据为己有的行为，后罪则貌追认侵占遗忘物的行为。事实上，对上述两罪都只能定以盗窃罪。主要理由是：在案例1中，赵受托运物，但王始终尾随其后，赵某的一举一动都在王某的视线之内，财物仍为王所占有，而且财产主人对财物的支配力较强。赵乘其照顾不及之时，将其归为己有，自应成立盗窃罪。案例2中，财物所有人因为遗忘而丧失对财物的占有权，但是，该财物遗置于特定场所所以应当承认第三者对财物的事实支配，此时行为人采取一定方法取得他人占有之财物，构成盗窃罪。
　　需要注意的是，在案例2中，即使银行未设置监控设备，没有配备专职的保安人员，对胡某的遗置物也应视为由银行占有之物。认为袁某构成侵占罪的人会提出两个问题：一是银行职员无占有意思；二是银行是人人可以进入的公共场所行为人何以构成盗窃？刑法上的占有，要求存在客观的支配事实和主观的支配意思，不过，支配的意思不是个别的、具体的意思，特定场所的控制者对该场所内的财物存在概括的、抽象的支配意思。这里结合例3略加分析。
　　例3、甲欲向乙行贿，被乙公开拒绝。甲即于某日乘到乙家串门之机，将5万元现金藏于乙家沙发内，欲使其在收拾房间时能够发现。乙对此并不知情，当晚丙潜入乙家盗走该5万元，是否成立盗窃罪？
　　乙对此财产的存在虽不知情，但因其被置于乙家中，丙肯定成立盗窃罪。个人对自己住宅内的一切财物，原则上都具有支配意识，而不论主人是否在家或者是否对该财物的存在知情。类似的例子还有：外出者对塞入其门内的邮递物具有占有意思；商场送货人员将顾客订购的家电放在其门外提前离去，该顾客虽不在家，也不妨碍其对财产享有占有权，取得财物者均成立盗窃罪；继承祖上遗传的房屋，虽对墙体内藏有金条一事完全不知情，装修工偶然发现后取得的，也只构成盗窃而非侵占罪；将有故障的汽车敞开门置于路旁，去5公里外寻找修理人员的，或者在候车室里将提包置于地上然后去其他场所购物的，财产所有人是有意识置放财物，其占有意思非常明显，他人取得这睦财物的等等，都应成立盗窃罪，而不是侵占遗忘物。
　　推而广之，如果某人对一定空间长期以来有控制权和事实上的支配力，则“推定”其对该范围内的财物都有占有意思。顾客遗忘于银行、旅客遗忘于旅馆、消费者遗忘于浴室内的财物均属于银行、旅馆或浴室主人之占有物，即使银行职员、旅馆内工作人员或浴室主人未意识到财物存在也不能认为是无人占有的跌物。那么，乘客遗忘财物在出租车上，司机无所察觉，新的乘客将前一客人遗留的财物拿走，原则上也可以成立盗窃罪。
　　二、盗窃罪财产的“他人占有”
　　破坏原来的占有关系是盗窃罪成立的重要环节，否则新的占有关系无法建立。此即所谓的“不破不立”。破坏原来的占有关系，是直接侵犯他人占有的行为。关于财产的他人占有，有以下问题值得讨论。
　　1、财产占有的场合
　　财产的他人占有是因事实原因对物具有的支配统领关系，强调占有的事实和状态本身，而不以存在所有的意思，善意平和占有为必要，占有关系是因为合法取得，还是由非法行为所致，都不是关键。
　　占有一般来说是人与财物之间有较为接近的空间关系，但是也并不尽然，因为占有不是“握有”而是“所持”。占有状态与财物的形状、性质休戚相关，但并不以直接把持、监守为必要，而以将财物置于其长期以来控制的空间或者支配力所及的场所为己足。同时，基于一般的社会观念可以推知上吸者的场合虽然在一定时期内占有的意思有所削弱，支配统领关系有所松弛，但也应当承认他人对财物的占有。例如，夜间置放于家门口但未上锁的自行车景人占有的财物；在发生地震或洪灾时，为一时避难而设有明显标志置放于马路上的财物应当由放置人占有；虽是放养但有按照返归习性的动物（如牛、羊、鸽子等）也是有人占有之物；外出旅游者、长期出国者对其家中财物的占有也不因时间的经过而丧失。
　　所以，占有关系是否存在，需要结合一系列主、客观事实（如支配的手段、方法、形态、作为被支配对象的财物被置放的场所及所处的状态，财物的种类、性质、形状，社会上一般人认同的占有观念）等进行综合判断。一般认为，在以下情形中，财产占有关系事实上存在：事实上握有、管理财物；财物被自己支配的器械确保；财物在自己概括地支配的场所内；财物有按时返回的习性；根据财物的性质、放置的场所等能够推定所有者；财物在难以为他人所发现而自己知道的场所内（如故意隐藏在里外并知道其所在位置的财物，由埋藏者占有）；财物只是短时间与主人分离，所在位置离所有者很近；虽然有特殊事由发生，但占有关系不改变的场合，如火灾、水灾、地震、战争的发生都不能直接改变原来的财产占有关系。
　　2、占有的归属
　　财物由谁占有，这是区别盗窃罪和侵占罪的根本界限，所以，占有的归属问题至关重要。
　　数人对等地对财物共同保管的场合其中一人未经创优同意变共同占有为单独占有的，构成盗窃罪。因为这种行为对创优的占有产生了侵害占有权属于共同保管者全体。例如，甲将其与丙、丁等4人共同经营的果园中的水果全部偷摘卖掉的，构成盗窃罪。甲对财物有一部分占有权，但是其占有权不能对抗其他人的占有权。而共有物由某一人保管，其未经其他人同意而加以处分的，构成侵占（代为保管的财物）罪。
财物包装、捆绑、上锁、封印等场合占有权由谁享有，即在受托人接受包装物之后，从包装物中取得财物的，或者占有包装物整体的，构成何种犯罪？这很值得研究。二分说认为，使包装物破损取得财物的，构成盗窃罪；占有包装物整体的，构成侵占罪。因为包装物的整体归受托者所有但包装物中的内容物由委托人保留占有权。问题是，侵占罪的法定刑远远低于盗窃罪，对占有财物多者反而惩罚轻，罪刑关系上的严重不均衡与一般公众的法情感相悖。所以，笔者认为，受托者占有说是合理的，即无论是包装物，还是内容物，都由受托者占有。那么，无论取得包装物还是取得内容物，都是侵占罪而不成立盗窃罪。具体的理由在于：一是考虑到中国刑法中盗窃罪法定刑较重的具体情况，在事实上握有他人财物的情况下不法领得他人财物，如果定盗窃罪，对犯罪人而言，失之过重。二是考虑了占有的物理、现实性质。在实际生活中，委托人如果将财物交由邮政部门、速递公司、金融机构保管、运输，那么，受托人对货物的保管、运输等一般属于垄断经营，运送过程较为隐秘，委托人一旦交出财物，无法实际监督受托者，受托人的占有权自交出财物之日已经丧失；如果委托人是将其财物交由其亲友保管、运输，那么，在委托人与受托人之间存在高度信赖关系，基于这种信赖关系，委托人暂时让渡了自己对财物的支配力，由此受托人取得了在其运输、保管期间对财物的占有权。所以，承认高度依赖关系的存在和物理支配力的现实转移，对于处理包装物的占有归属问题较为重要。
王欣新 中国人民大学法学院 教授 , 周薇 北京市第二中级人民法院



关键词: 关联企业/合并重整/启动程序
内容提要: 关联企业合并破产重整是解决关联企业重整挽救的一种特殊方法，也是实质合并原则在破产重整中的运用。关联企业合并重整不同于一般的单体企业重整，在启动程序各环节及操作中存在特殊性，需要从立法上对合并重整的原则、申请人、管辖、审查判断标准等问题进一步详加规定。


一、导论

关联企业合并重整是处理关联企业破产重整的一种特殊方法，是实质合并原则在破产重整制度中的运用。（注：由于合并重整包括在合并破产中，虽然二者调整的程序有所不同，涉及到的具体问题也会有所差别，但基本原理和内容是一致的，故本文有时采用合并破产的含义一并概括。）实质合并原则是美国法官根据衡平法则创造出的一种公平分配破产财产的救济措施。根据Phillip．Blumberg教授的定义，实质合并是将已破产之多数关联企业的资产和债务合并计算，并且去除掉关联企业间彼此之债权和担保关系，完成前述“合并”后，即将合并后之破产财团，依债权比例分配予该集团所有债权人，并不细加追究该债权是哪一家从属公司所引起的。（注：Phillip．Blumberg，The law of Corporate groups，Little Brown＆Co Law＆Business，May，pp.401－402（1985）．）联合国《贸易法委员会破产法立法指南》第三部分“破产企业集团对待办法”（以下简称《破产法立法指南》）指出，“实质性合并”是将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分对待。合并破产（包括合并重整，下同）是实质合并规则的具体应用结果，故本文将实质合并的含义也作为合并破产的定义。

与单体企业重整不同，关联企业的破产重整存在许多复杂的法律问题：首先，错综的关联关系、违法的内部交易以及信息的不对称，可能导致关联企业债权人的整体利益受损，而关联企业破产中常见的虚假破产和破产欺诈行为，更是使法律的公平价值受到冲击，破坏破产法公平清偿的基本原则。其次，关联企业的破产中往往存在大量关联债务与担保，存在资产、债权归属混乱等问题，给资产清理和案件审理带来困难，破产法的程序价值实现遇到严重障碍。再次，关联企业的分别重整，可能影响重整制度挽救企业和提高企业营运价值两大目标的实现，并且增加成本，降低效率，影响重整的成功率，甚至使其难以进行。如企业集团一成员可能担任另一成员的独家供应商或对另一成员使用的主要资源享有独家控制权，因而仅针对这些成员之一的破产或重整程序可能会对该成员乃至整个集团的持续运作造成不利影响，使其无法进行重整。此外，当关联企业中还有设于国外的企业时，分别进行的破产或重整程序不仅可能破坏企业的营运价值，导致资产隔离，还可能会使债务人借机转移资产或择地诉讼，破坏公平清偿原则。为了更好的解决这些问题，保障对各方利害关系人的公平和效率的利益最大化，在我国的司法实践中出现了对关联企业进行合并重整的新操作模式。在该模式下，法人的独立人格和有限责任被打破，关联企业的所有债权人得以在同一程序中平等受偿，有利于保障重整制度的公平价值；关联企业之间资产的合并处置和相互债权债务的消灭，免却了资产归属划分和关联债权清理认定的复杂、困难程序，有利于提高重整案件的司法效率；合并给资源整合和企业整体出售带来的便利与价值提升，也有利于降低成本，实现重整案件的经济效率，保障重整获得成功。

关联企业破产重整案件涉及的往往是大型集团企业，波及面广、影响力大，因此引起司法界、学界、政府和公众的深切关注。为了更好的处理该类破产案件，各地法院也做出了不少有益的尝试和探索。但由于我国目前尚未制定关联企业合并破产重整方面的立法，对实质合并规则如何适用也仅停留于个别案件的探索中，使法院的审理工作出现一些难题。为此需要对关联企业合并重整的启动程序进行全面深入的研究，从而为司法活动提供指导与立法完善建议。

二、关联企业合并破产重整启动的类型分析

现实中，关联企业的破产重整实务存在多种复杂形态。有的是控制企业和从属企业同时进入破产程序；有的是控制企业或从属企业一方进入破产程序，另一方出现破产原因或经营状态正常；有的是各成员企业都进入破产程序；还有的是各关联企业从始至终均被视为一个整体，统一进入破产程序。根据不同的现实形态，合并破产重整的启动在申请主体、时间安排、实现方式等方面也存在区别。由于合并重整的案例在实践中还较少，而破产清算或重整在程序的合并与启动方面具有共通性，所以本文在类型分析中将破产清算与重整两类案件一并纳入，以求更为全面地总结案件合并的司法实务经验。根据已有案件的处理方式，笔者将关联企业合并破产清算或重整的启动分为四类。

（一）分别破产、合并审理

这是合并破产或重整案件最常见的类型，各成员企业同时或先后进入破产程序，然后经管理人或债权人申请，或法院依职权裁定，将各成员企业纳入合并破产或重整程序。有人将该种启动类型称为“多元集中模式”，即控股企业、关联子企业均已经达到破产条件且其破产案件已经被法院受理（为同一法院或是不同的法院受理），为保证关联企业的债权人平等受偿，法院将关联企业的破产案件合并，对债权债务一并处理[1]（P．82－85）。

该种启动类型以特毅系关联企业破产清算案为代表。该案是上海首例适用实体合并规则审理的关联企业破产案件，其处理模式对实体合并破产的启动程序设计具有一定的参考价值。上海特毅企业有限公司系由英属维尔京群岛金克莱斯勒有限公司出资设立的外商独资企业。上海特毅通用动力机械有限公司和上海美浩电器有限公司则是同由香港?|毅集团有限公司出资设立的港商独资有限责任公司。三家企业虽名义上是三个独立的法人，但实际经营地址相同，生产办公场所和资产均混同使用，除房地产外，设备、存货、低值易耗品等资产很难区分确切权属。三家企业经营范围近似，都是围绕日本三菱公司的发动机特许专利合同展开，分别承担小型通用发动机的生产、销售、维修业务。三家企业均由自然人潘某实际控制，只有一套管理班子。三家企业的职工也互相混合，劳动隶属关系非常模糊。三家企业在资产、业务和人事等方面存在高度混同的关联关系。

2008年初，三家企业因资金链断裂，引发严重的债务问题。2008年5月，经债权人申请，上海市金山区人民法院同时分别受理了特毅系三家企业的破产清算案件。在审理过程中，管理人发现三家企业存在高度的资产混同和债权债务混同，如进行分别清算，不但不能实现公平清偿的目的，而且存在清算时间过长、成本增加的问题，不利于保护债权人的合法权益。为此，管理人提出了将三家企业破产财产合并清算、统一清偿的建议。在征得21户具有代表性的债权人同意的基础上，管理人将实体合并方案分别提请三家企业的债权人会议表决。三家企业表决同意合并破产决议的债权人均达人数过半、代表债权数额占债权总额1/2以上的通过标准，法院遂决定对三起破产案件合并审理。

实体合并后，债权人因同户名债权的合并，人数从个别清算时的308户减少为235户。债权人会议的召开、破产财产的分配等程序性事项不再分别进行，明显提高了破产效率。破产财产合并后，三家关联企业之间总额为118 220 929．88元的债权债务因主体合一而消灭。破产财产的评估、拍卖等统一委托，节省了费用，降低了破产成本。由于实体合并程序的启动广泛征求了债权人意见并得到多数债权人同意，故合并后未引发债权人的不满，保证了破产程序的稳妥推进。

该案例在合并破产的启动程序上经历了管理人申请、债权人会议表决、法院裁定的步骤，将债权人会议与法院的职权相结合，既实现了合并破产的目的，也照顾到债权人方面的意见，促进了合并破产程序的顺利进行。

（二）一家破产、其余连带

在实践中，母公司的破产往往会导致关联公司的连带破产。这里的“连带破产”不是一个程序规则，仅是一个习惯用语，指的是一企业破产事件导致另一企业陷于破产的社会现象。除了这种牵连型的连带破产，还有一种情形便是各关联企业都已出现破产事由，但只有一家已进入破产程序，其余企业尚未进入破产程序，但在破产案件审理过程中，发现应当将其余关联企业一并纳入破产程序，合并处理，因此由管理人或法院主动促成其余企业进入破产程序，再经合并破产裁定将各关联企业进行实质合并，笔者将此种类型称为促成型连带破产。这种类型对研究合并破产重整问题具有实际意义，下面举例说明。

2010年7月，株洲市中级人民法院接到债权人对湖南太子奶集团生物科技有限责任公司（下称“湖南太子奶”，是太子奶集团的核心公司）破产重整的申请。法院审理查明，被申请人湖南太子奶对到期债务已明显缺乏清偿能力，鉴于“太子奶”拥有知名的品牌，成熟的市场营销网络，完备的生产设备和技术，具备重整价值，故依照破产法的有关规定，于2010年7月23日裁定湖南太子奶进入破产重整程序，并通过竞争方式选定北京市德恒律师事务所为破产重整管理人。

湖南太子奶进入重整后，管理人的清产核资及债权登记工作一度陷入其错综复杂的关联关系中难以进行。同处株洲栗雨工业园的湖南太子奶、株洲太子奶生物科技发展有限公司（下称“株洲太子奶”）和湖南太子奶集团供销有限公司（下称“供销公司”）存在严重的资产、债务、经营、管理、人员等混同的事实，以及频繁的关联交易和资金往来，属典型的不规范关联企业。当时尚未进入破产程序的株洲太子奶和供销公司已经严重资不抵债，无法清偿到期债务，进入破产程序也只是时间问题。因此，管理人认为，在破产程序中三家公司的独立法人格应予否认，建议先申请对株洲太子奶和供销公司重整，然后申请法院将三家公司纳入合并重整程序。在管理人的说明和建议下，廊坊市纸箱厂等八家债权人，以及债权人苏格兰皇家银行（中国）有限公司上海分行、向兴贵分别向株洲市中级人民法院提出了对供销公司和株洲太子奶的破产重整申请。法院于2010年9月19日裁定两家公司进入重整程序。之后，管理人向法院提出合并重整申请，法院于2010年11月17日裁定对湖南太子奶、株洲太子奶和供销公司合并重整。

（三）先行合并、再审破产

此种类型在实践中比较少见。在关联企业中的一家企业进入破产程序后，法院依职权将其他关联企业全部纳入破产程序，即在关联企业有人格混同、严重损害债权人利益等情形时，法院否定其他关联企业的法人人格，对关联企业进行实质合并。此种类型的典型案例为沈阳欧亚集团破产清算案。

沈阳欧亚集团是由以沈阳欧亚实业有限公司（下称欧亚实业）为核心的17家企业组成的企业集团。各关联企业由欧亚实业统一掌控、管理，所有企业均由实际控制人杨斌直接控制和管理，成员企业间高管人员和内设机构混同，高管工资均由沈阳欧亚实业有限公司支付，欧亚实业统一负责各成员企业的印章、财务专用章、法定代表人名章，以及企业法人营业执照正、副本的保管、使用。集团各成员企业的财务严重混同，成员企业的资金由欧亚实业的副经理兼出纳1人管理、拨付；成员企业的收益统一上交欧亚实业；成员企业的财务核算均由欧亚实业的财务会计人员统一管理。集团各成员企业的所有流动资产均由欧亚实业的资产部负责统一管理，统一入库统一出库，各企业的人格完全混同，就连欧亚集团资产部的人员也无法识别实物资产的具体归属。集团所属各成员企业除一家外，其余均在欧亚实业开发的荷兰村内统一办公，各成员企业办公场所由欧亚实业统一分配。

沈阳市中级人民法院于2008年7月裁定受理债权人对集团核心企业沈阳欧亚实业有限公司的破产清算申请，经审查认定欧亚实业与沈阳万博商务有限公司等17家关联企业存在严重的法人人格混同，为公平清理债权、债务，保护债权人和债务人的合法权益，遂依照破产法第1条、第4条、第30条，民事诉讼法第119条之规定，裁定将其余17家企业并入欧亚实业公司的破产清算案件。此案中，法院对关联企业采取裁定实体合并、然后进入破产程序的做法，具有法院依职权启动破产程序的性质，尽管对此种方式存有争议，但也算是一种新的探索。

（四）整体受理、阶段推进