论建立完全约定化的夫妻财产制度
蔡正华
摘要：基于夫妻财产关系是婚姻关系的重要组成部分，夫妻财产制度向来也是婚姻制度的重要组成部分。随着社会的日益发展，婚姻关系不再是一成不变，坚固异常了。婚姻关系因人为因素破裂解除的现象不断上升。每每这时夫妻间的财产关系都将成为纠纷的根源。设计一种什么样的足以让当事人基于自己自由意志确立一种合乎其实际需要的夫妻财产制度，同时便捷处理夫妻财产纠纷，越来越为人们所重视。本文为了适应社会大众心理不断开放的现实的需要，使得当事人意思自治在夫妻财产关系确立过程中得到充分体现，试图从概括性法条的设计与相关制度的解释方面从立法讨论层面上确立一种完全约定化的夫妻财产制度。以显现代民法之主义。
关键词：完全约定化 法定夫妻财产制 约定夫妻财产制
正文：
一，完全约定化夫妻财产制度的定义和概括性法条设计
夫妻财产制度作为婚姻关系在制度层面的一大体现，其含义有广义和狭义之区分。广义上讲，夫妻财产制度是指这样一种制度：它是规定了夫妻婚前财产和婚后所的财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及债务的清偿，婚姻解除时财产的清算等方面内容的法律制度 ，以一言概之则是有关夫妻财产关系的制度 。而从狭义层面来讲，夫妻财产制度是关于夫妻对于婚姻关系存续期间所的财产的所有关系的制度 。本文出于命题和逻辑结构之构建的的需要，将其定义为法律以明确法条对夫妻双方在婚姻关系存续期间各自所得财产所有权之归属，以及用益管理等方面归属的内容加以规定的一项财产性制度。
（一），完全约定化夫妻财产制度的定义
从人类社会婚姻关系的历史演进过程来看，在不同的时期，依据不同的婚姻法律制度和社会条件（特别是各地风俗），夫妻间的财产制度也不尽相同，吸收财产制，统一财产制，共同财产制，联合财产制，分别财产制等等都曾在一定的时间和空间范围内为人们所用，作为夫妻双方财产制度的内容 。但如果从立法形式上来看，仅存在两种类型：法定和约定。当前很多国家都将这二者相结合作为基本的夫妻财产制度，比如以一种财产制为法定夫妻财产制度，而以其他各种制度为当事人可以约定确立之制度 ；也有国家首先允许当事人夫妻双方可以约定一种财产制度，在未约定或者约定不明，约定不成的情况下则认定为适用法定的财产制度 。也有国家婚姻法明确规定夫妻双方之间的财产关系仅仅适用法定的制度
本文将述及的完全约定化的夫妻财产制度是相对于以上三种类型的夫妻财产制度来说，它是指一国以法律强制规定，将建立夫妻关系的双方在履行婚姻登记的同时必须在法律规定的可供选择的夫妻财产制 之间做出选择，以同时履行夫妻财产制的登记，并将夫妻财产制是否登记作为婚姻关系成立的一项法律要件的一种制度。这种类型的夫妻财产制度完全排除法律对当事人之间财产关系确立的不合理干涉，赋予当事人真正的婚姻自由，使当事人婚前就对夫妻财产关系做出规定。
这一制度具有明显的法律特征：
1，排除法定夫妻财产制这一类型。该制度以约定为确立夫妻财产关系的唯一方式，这在形式上直接排除了法定财产制度的存在。但是对这一问题要把握其实质，完全约定化的夫妻财产制并不是排除原先法定夫妻财产制的内容和具体的夫妻财产关系所适用的制度，而是仅仅排除法定这一立法模式。而实际上，完全约定化的夫妻财产制不仅没有排除原先法定夫妻财产制的内容，更是将原先规定在法定夫妻财产制下的夫妻财产关系所使用的具体制度以选择项的形式划入自己的范畴。
2，有限制的“完全”。该制度虽说是完全约定，但这只是就夫妻财产关系成立的方式在立法形式上的体现——只能而且必须约定。并不是说对夫妻财产制的内容不加限制，实际上这一制度直接限制当事人只能从法律规定的选择项中选择夫妻财产关系的实质内容。当然法律也只是规定夫妻财产关系的概括性规定，当事人还是可以就其中的很多的问题进行自主决定，这将在下文有所论述，故在所不赘。
3，强制约定。该制度规定夫妻财产约定登记作为婚姻关系成立之必要条件，以此要求当事人必须登记其约定内容。
（二），完全约定化夫妻财产制度的概括性法条设计
根据笔者的想法，完全约定化的夫妻财产制度从概括性条款上来看应当作如下内容的叙述：
1，“决定建立夫妻关系的双方得于婚前决定好双方婚后所适用之财产关系制度，并于婚姻登记之时一并登记，未登记夫妻财产关系的视为婚姻关系未成立”
该内容之规定主要包括以下几点制度性规定：
（1），男女双方须于婚前决定婚后双方之间所使用之财产关系。这就说明夫妻之间财产关系的内容的初始建立，必须在婚姻关系确立之前。对这一规定应认为既可以是登记之前，也可以是在登记之时在登记机关的要求和指导下进行约定。对于婚姻关系建立之后对夫妻双方财产关系是否变更等内容在所不论。
（2），夫妻财产关系制度是否登记是婚姻关系成立的一项法律要件。这主要是因为既然确立了强制性的夫妻财产关系制度约定登记制度，当然要对违反此规定者以一定法律上的惩罚。同时夫妻财产关系是婚姻关系的一项重大内容，理所当然要求当事人在考虑建立婚姻关系之时建立相应的财产关系，这符合理性人的一般要求。
2，“男女双方约定夫妻财产关系之制度须从以下项中选择：
（一） 共同财产制 ；
（二） 财产增加额共同制 ；
（三） 比例（或者部分）财产共同制；
（四） 其他不违法之规定的财产制度。
以上制度一经选择，非法定之事由之出现不得更改”
该内容之规定主要包括以下几点制度性规定：
（1），夫妻约定财产制实行选择的方式。为了将当事人就夫妻财产关系的制度的约定控制在合理的范围内，不违法之其他规定，也不违社会善良风俗之根本规定，有必要由法律事前将可供当事人约定的夫妻财产关系制度的概括性名称加以规定。
（2），现行法之共同财产制依然存在，并作为当事人视线下的首选。完全约定化的夫妻财产制为照顾我国现实生活中对于共同财产制的较高认同，故将之置于各选项之首位。虽然各选项之间并不存在法律效力上的差距，但在当事人视线角度看还是体现了完全约定化夫妻财产制对现实的反应。这将在后问有专门论述，此不赘。
（3），财产增加额共同制，此制度为德国现有之法定夫妻财产制之内容，笔者认为它具有其一定之优点（它的优点将在后文有所论及），同时又可以弥补制度不全面之不足，满足前文所述笔者认为选项支应穷尽一切符合人类发展文明以及强行法之规定的概括性类型之初衷。
（4），分别财产制在这一制度中主要体现为比例（或部分）财产共同制 。在这种制度下当事人可以自由约定以各自财产之一定比例之部分组合成夫妻共同财产，其余仍为各自所有。但是这种比例之约定不能超越公平原则之规定，同时也不可以有违背法律其他规定之现象，比如下文将述及的法律不应允许约定绝对的分别所有制之规定。
二，建立完全约定划夫妻财产制度的根据
对完全约定化的夫妻财产制度作了一般论述之后，就面临着所有新制度建立之初普遍会遇到的问题，即它基于何而建立，它的建立将有何益处。笔者在这里将分两部分讨论这一问题，先讨论该制度建立的可能性，再讨论该制度建立的益处即这一制度与现行制度的比较。
（一）建立完全约定化夫妻财产制度的可能性
对于完全约定化的夫妻财产制度的建立之可能性，笔者觉得以下几个方面是值得注意和重视的：
1，婚姻关系的契约性质
婚姻关系有无契约性质或者在一定程度上是否能够将其视为一种契约，一直以来都是学界争论的焦点。但依笔者个人观点来看，应当承认婚姻关系之契约性质。因为依法律规定夫妻双方在确立夫妻关系的行为之中肯定包含着双方就缔结婚姻这一事实存在着一种合意或者协议。而依法之婚姻自由之理念，此协议乃婚姻关系得以建立之基础。所以婚姻关系之契约性质实为当然，只不过这是一种基于当事人特殊身分而建立的契约。
那么婚姻关系是否可以被视为一种契约呢，反对方主要是基于其身份性特征考虑而拒绝给之以契约承认。故笔者认为抛开此种争论，大家对于将婚姻关系之财产关系视为一种契约实在无妨。（见杨立新教授之观点）因为承认了婚姻关系之契约性质，那么对于婚姻关系内容之一的夫妻财产关系以契约性质也当然成立。而双方对以契约内容合意决定并非法之不许。世界诸国对约定财产制之设定即可见。而为之加以“完全”之限则是程度之辞，实则难非议其可能性。
2，现行法中夫妻约定财产制的契约性
我国婚姻法第十九条有曰：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。……”此论述与法律关于契约之论述并无实质差别，皆为当事人就某一情况合意并决定之，且兼有法律效力。特别是“约定”一词已经将其契约性质表露无遗。即使夫妻双方之间存在特殊的身份关系，但笔者此处之契约性而非契约。之所以述其契约性实则为显示其可约定性之特征。现在看来其约定性质具有当则无异议。那么将这种约定性进一步发挥下去，并非不可能。
3，现行法中法定夫妻财产制向契约型约定转变的极大可能性
现行法规定之法定夫妻共同财产制度，虽为法定，但须认识其实质只是法律对未约定或者约定不明之事前补充。只要当事人约定了，那其效力将殆尽。这里产生了约定否定法定之效力。如此可见，，此种共同财产制也仅仅是夫妻间所采财产关系制度类性质一种，其实质上是夫妻双方当事人基于建立美好家庭生活的合意。那么将其变更为完全约定化夫妻财产制度下的选择项之一，供当事人择优而取，也并非不可行。
4，社会契约文明的发展
梅约有言“文明就是从身份到契约”，现代社会高度发展，特别是生活行为契约化越来越为人们所接受。越来越多的人开始以契约的视角看待问题，以寻求保障。并且以学者之意见，将婚姻关系权利义务化 ，再以社会契约论之观点，将权利义务以契约形式加以明确也并不是没有被人们接受的可能性。切社会大众生活于社会化之时代，日益开放之心态亦为完全约定划夫妻财产制度之被接受提供了心理基础，更勿论这一制度之对于夫妻双方处理彼此关系之益处了。
（二）完全约定化夫妻财产制与我国现行制度功能之比较
1，体现现代民法之主义
这主要体现在两点：
会计师事务所与资产评估机构证券期货相关业务监管责任制
中国证券业监督管理委员会
会计师事务所与资产评估机构证券期货相关业务监管责任制
（2005年11月21日 证监会计字〔2005〕13号）
第一章 总 则
第二章 监管职责与分工
第三章 评价与考核
第四章 附 则
第一章 总 则
第一条 为加强对会计师事务所、资产评估机构（以下简称“会计与评估机构”）及其相关人员执行证券、期货相关业务的监管，明确会计部与派出机构、证券及期货交易所的职责分工，对会计与评估机构形成有效的监管网络，加大对其监管力度，促进其诚信建设和提高执业质量，根据《中华人民共和国证券法》、《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》（国发〔2005〕34号）以及《派出机构监管工作职责》（证监发〔2003〕86号）的有关规定，制订本制度。
第二条 会计与评估机构监管责任制指在集中统一监管体制下，对会计与评估机构执行证券期货相关业务的监管建立一套分工科学、职责明确、协调有力的监管制度，以充分利用整体的监管资源，提高监管的针对性、有效性、协调性，形成监管合力，实现科学、有效监管。
第三条 本制度所称证券、期货相关业务，主要包括证券、期货相关机构的会计报表审计、净资产验证、实收资本（股本）的审验、盈利预测审核、非经常性损益审核、内部控制制度审核、前次募集资金使用情况专项审核等业务，以及涉及各类企业公开发行证券、上市公司购买、出售、置换资产，以及其他涉及证券、期货相关机构的资产评估业务。
本制度所称证券、期货相关机构，是指上市公司、首次公开发行证券的公司、证券及期货经营机构、证券投资咨询机构、证券及期货交易所、证券投资基金及其管理公司、证券登记结算机构等。
第四条 会计部全面负责对会计与评估机构证券期货相关业务执行情况的监管工作，包括监管工作的总体规划、监管政策法规的制订与解释、对会计与评估机构证券期货业务资格的审批与管理、监管工作的协调、建立统一的监管工作数据库，并负责安排、指导、培训、协调、督促、检查、考核各派出机构的相关监管工作等。
第五条 派出机构负责落实会计部的有关会计与评估机构执业资格方面的监管要求，对辖区内会计与评估机构的质量控制制度和内部管理制度进行巡回检查和专项检查，对会计与评估机构的证券期货相关业务活动进行监管，建立会计与评估机构的持续监管档案。
派出机构应按证监会有关规定设置专人或机构负责对会计与评估机构的监管工作。
第六条 证券及期货交易所在日常监管中发现会计与评估机构的问题应及时反馈给相应的派出机构及会计部。
第七条 会计部、派出机构、证券及期货交易所应明确监管人员岗位责任制，积极推进依法行政，建立责任追究制度。
第二章 监管职责与分工
第八条 对会计与评估机构证券期货相关业务执业资格的管理
（一）会计部按照有关法律法规的规定，对会计与评估机构从事证券期货相关业务活动实施许可证管理制度，并对已获得批准的会计与评估机构后续执业资格情况进行持续监督与管理。在执业资格管理工作中，会计部可征求相关派出机构的意见，对有关会计与评估机构执业资格方面发现的疑点或问题，可以委托派出机构进行核查。
（二）派出机构应按照会计部的要求，对向中国证监会及财政部申请执业资格的会计与评估机构申报材料中存在的疑点进行核查，对已有执业资格的会计与评估机构的执业资格所存疑点进行核查，并将核查结果及时上报会计部，同时计入监管档案。
第九条 对会计与评估机构的质量控制制度和内部管理制度进行监管
（一）会计部负责督促、检查、指导、协调派出机构对辖区内会计与评估机构的质量控制制度和内部管理制度的检查工作。会计部可以直接抽查会计与评估机构的质量控制制度和内部管理制度，抽查工作由会计部直接负责，可以组织相关派出机构参加。
（二）派出机构对辖区内会计与评估机构的质量控制制度和内部管理制度进行巡回检查或专项检查。派出机构的检查工作可以根据日常监管的需要进行安排，相关安排和检查情况应及时报告会计部。
第十条 对会计与评估机构的证券期货相关业务活动进行监管
（一）会计部负责督促、检查、指导、协调派出机构对会计与评估机构证券期货相关业务活动的检查工作。会计部可以直接抽查会计与评估机构的证券期货相关业务活动，抽查工作由会计部直接负责，可以组织相关派出机构参加。
（二）派出机构在现场检查辖区内证券、期货相关机构时，应对相关会计与评估机构从事证券、期货业务活动情况进行检查；事后审核证券、期货相关机构信息披露文件、申报文件时，可对相关会计与评估机构从事证券、期货业务活动情况进行检查。
（三）派出机构应对会计与评估机构在辖区内从事证券、期货业务活动执行情况进行巡回检查或专项检查。
（四）派出机构对辖区外会计与评估机构在本辖区内从事证券期货业务活动应建立档案制度，对业务活动实施检查并将检查情况及时通报会计或评估机构注册地派出机构和相关证券及期货交易所。
（五）派出机构的检查工作可以根据日常监管的需要进行安排，相关安排和检查情况应及时报告会计部。
（六）派出机构在检查工作中发现的与上市公司有关的问题，应及时通报交易所，并对交易所在日常监管过程中产生的和会计与评估机构有关的监管协作需求予以及时回复。
第十一条 建立会计与评估机构持续监管档案
（一）会计部负责设计、建立会计与评估机构监管信息系统，实现监管信息网络化共享，提高监管效率。对于监管信息系统中的有关信息，会计部可以要求派出机构进行实地调查与核实。
（二）派出机构负责监管、督促辖区内注册的会计与评估机构真实、完整、及时地填报、更新中国证监会会计与评估机构监管信息系统所涉及的信息。设有分所、办事处等分支机构的会计与评估机构，由总所注册地派出机构负责监管、督促总所完成总所本部及其所有分支机构的监管系统填报与更新工作。
（三）派出机构在对会计与评估机构的监管过程中，应当建立持续监管档案，并将监管信息及时向会计部建立的监管系统中填报。会计与评估机构的整体监管档案由注册地派出机构负责建立。
（四）派出机构对于总所或分支机构注册地均不在本辖区内，但在本辖区内有证券期货业务活动的会计与评估机构，应要求其向业务活动地派出机构报备，对其执业情况要建立监管档案，在需要时提供给会计部或其他派出机构。
第十二条 构建对会计与评估机构的综合监管体系
（一）会计部负责与财政部、国务院国有资产监督管理委员会、国家审计署、国家税务总局、中国注册会计师协会、中国资产评估协会、中国土地估价师协会、中国房地产估价师与房地产经纪人学会等相关部门进行沟通与协作，联合发布规范性文件，协同各方力量监管会计与评估机构及其相关人员，构建综合监管体系，增强监管合力，提高监管效率。
（二）派出机构负责与辖区内地方政府以及财政部门及财政部专员办、审计部门、地方注册会计师协会和资产评估协会等有关部门的沟通与协作，协同各方力量监管会计与评估机构在本辖区从事的证券、期货相关业务活动。
（三）派出机构在与其他有关部门协同监管时，可以通过与其他有关部门签署监管合作备忘录、召开联席工作会议、下发会议纪要、组建监管协调机构、建立共享的监管信息系统、成立联合检查组等多种方式进行。
（四）证券及期货交易所在日常监管中发现会计与评估机构的问题应及时反馈给相应的派出机构及会计部，并根据派出机构与会计部的要求予以协助；必要时可以约见会计与评估机构及其相关人员谈话以澄清事实的真相。会计部对交易所遇到的业务问题给予业务指导和技术支持。
第十三条 建立良好的内部监管协作机制
（一）会计部负责制订、修改与解释会计与评估机构监管政策。在相关政策措施拟订过程中，会计部应视情况征求派出机构的意见。派出机构在执行政策过程中遇到问题应及时向会计部报告，还可就有关问题，结合监管实际主动向会计部提出政策性意见或建议。
（二）会计部负责指导、协调派出机构之间的监管协作，对派出机构的日常监管工作进行指导，统一部署和安排检查工作，对派出机构采取的重大监管措施、遇到的疑难监管问题及时给予专业指导和技术支持，督促、检查和考核派出机构的监管工作。
（三）派出机构应及时向会计部报告对会计与评估机构从事的证券、期货相关业务活动进行监管的重大监管事项，还应于每年7月底前向会计部汇总报告会计与评估机构监管工作情况。
（四）派出机构应当主动向相关派出机构通报监管情况，积极配合异地派出机构提出的协助监管事项。
（五）会计部与各地派出机构、各地派出机构之间应当密切协作，监管信息及时共享，定期或不定期地就监管协作情况进行沟通。
（六）会计部负责组织情况通报会、经验交流会，开展调研工作、组织个案研讨会及相关业务培训。
第十四条 监管措施
（一）派出机构对于监管中发现的问题，应视情节轻重采取包括谈话提醒、监管备忘录、限期整改以及下发警示函、认定不适宜从事证券期货相关业务、要求证券公司更换会计师事务所等方式。其中下发警示函、认定不适宜从事证券期货相关业务应经会计部同意。派出机构采取相应监管措施应报会计部备案。
（二）派出机构发现会计与评估机构存在涉嫌违法、违规行为的重大线索，可自行立案，同时向会机关稽查局、会计部履行备案程序；对查办过程中所存疑问，派出机构可征求会计部意见，会计部应给予指导。
（三）会计部除可采取派出机构所有的监管措施外，还可直接采取下发警示函、认定不适宜从事证券期货相关业务、撤回证券期货相关业务资格等监管措施。
（四）会计与评估机构未经批准，擅自从事证券业务的，依据《证券法》相关规定处理。
第三章 评价与考核
第十五条 建立相应的监管评价与考核机制
（一）会计部按照本制度制订对派出机构的评价标准，并负责评价各派出机构对会计与评估机构监管工作情况。会计部对派出机构的评价结果将作为证监会对派出机构综合考评的一部分。
（二）派出机构应将对会计与评估机构从事证券期货相关业务的考核纳入本单位监管人员的考核评价体系，并在本单位内进行考核与评价。
第四章 附 则
第十六条 本制度涉及的监管对象为境内所有从事证券、期货相关业务的会计与评估机构，包括在境内从事证券、期货相关业务的境外会计与评估机构。
第十七条 对土地评估机构以及其他评估中介机构从事证券、期货相关业务的监管可参照本制度执行。
第十八条 本制度由中国证监会会计部负责解释。
第十九条 本制度自发布之日起实施。
