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腾讯公司提起竞业限制案后将不得不面临的几大难题

腾讯公司对离职员工提起竞业限制案后，无论离职员工一方，还是腾讯公司均提出了一些自己的观点，并将双方存在的分歧公开化。游云庭律师作为知识产权方面的专家，也对本案在自己的博客中刊登了《腾讯起诉员工竞业限制案的法律思考》。笔者作为劳动法方面的专职律师，结合国家以及广东省对于竞业限制的相关规定，对于本案结合双方签订的劳动合同（网上摘录内容），从腾讯公司角度提出以下个人观点：
一、腾讯公司民事诉状中第一项诉讼请求不具有劳动法的专业性
从公开的腾讯公司第一项诉讼请求：“请求裁决被告立即从现工作单位********公司离职”看，这项请求本身就缺乏一个基础，即基于什么原因要求被告离职，而实质上从双方签订的劳动合同可以看出，如果严格按照劳动争议的角度来确认这项诉讼请求的话，应当明确引用具体的条款来提出具体的诉讼请求，即：根据双方签订的竞业限制条款，请求裁决被告立即从现工作单位********公司离职。
二、被告是否为竞业限制的对象？
从离职员工在博客上公布的材料可以看出，无论是离职员工还是公众都有一种误解，即基层的员工都不应当成为竞业限制的对象，而实际上无论是国家最近颁布的劳动合同法（本案可能不适用该法）、还是之前广东省颁布的相关地方法规，都明确地确认掌握公司商业秘密的人员均属于竞业限制的对象。
那么被告是否为竞业限制的对象？就应当严格按照商业秘密的定性来确认。对于商业秘密我国《不正当竞争法》确认为：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
其中不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取。其中能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势。其中权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。
就本案而言，实质上最重要的是腾讯公司是否采取了保密措施来保护自己的商业秘密？根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（1995年11月3日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第四次会议通过公布施行）第四条规定：
具体的保密措施是：
(一）合法拥有技术秘密的企业与因业务上必要知悉该秘密的员工或业务相关人已签有保密协议，或者提出书面的保密要求并已明确告知有关员工及业务相关人；
(二)合法拥有技术秘密的企业已经对该秘密的存放、使用、转移各个环节采取了有效的控制措施。
如果腾讯公司没有采取上述手段来保护自己的商业秘密，那么即使员工掌握了商业秘密，也因为自身的原因而不能要求员工成为竞业限制的对象。
三、竞业限制补偿费支付方式约定的效力
根据《广东省技术秘密保护条例》（1999年3月7日广东省九届人大通过）第十三条第二款规定：竞业限制期间，单位应当向被竞业限制人员支付一定的竞业限制补偿费。
对照网上已公开的内容：“员工在职期间，每个月工资中的200元，视为公司给予员工的竞业补偿费用。”，这种约定本身就与广东省技术秘密保护条例相矛盾不具有法律效力。作为竞业限制补偿应当是在员工与公司解除劳动关系之后，在竞业限制期间用人单位逐月支付的补偿费用。用人单位在员工在职期间支付这笔费用本身就不具有竞业限制费的性质，这笔费用实质上应当属于腾讯公司给予员工的保密费。
也许有一种观点认为是不是基于这笔费用太低，而不具有竞业限制补偿费的性质。如果确认腾讯公司在相关协议中约定竞业限制费在员工在职期间支付，那么首先要考虑两个条件：
（一）员工在职期间的工资应当与本行业员工的工资相同，而不能任意的将工资中的一部分作为竞业限制费来支付。
（二）根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十七条竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。只有将上述两项费用合二为一在在职期间支付，才能认可双方约定竞业限制补偿费在工作期间支付的效力。
四、竞业限制约定范围的效力
根据双方劳动合同第七条规定：“乙方无论因何种原因离职，自离职之日起2年内不得在研究、生产、销售或维护甲方经营范围的同类产品与服务（包括即时通信软件产品、通信聊天交友服务、移动通信增值服务、网络电子游戏、网络娱乐、互联网信息资讯、其他网络产品、其他通信产品、其他软件产品等）的企业事业单位或与甲方有竞争关系的企业事业单位工作，也不得以任何方式直接间接地为这些企业事业单位工作或提供服务。”
从这一约定也不得不考虑到腾讯公司的良苦用心，但这种用心也要与企业的经营范围相稳合，而不能任意性地确定竞业限制的范围。作为员工是计算机专业的学生，如果不能从事互联网、软件行业，那么腾讯公司就要考虑他去干什么？
五、支付多少竞业限制补偿费才合法？
我们暂且抛开本案来说，在实践中用人单位与员工签订的竞业限制条款，应给予多少竞业限制补偿费才具有法律效力？
从《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十七条：“竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。”看，在深圳地区作为用人单位与员工签订竞业限制条款，给予员工的竞业限制费应当为员工解除劳动合同前十二个月平均工资的三分之二。
法规上为什么规定这样高比例的补偿费？重要的是作为签订竞业限制费的对象，是掌握企业商业秘密的重要人士。这些人员在一定程度上掌握着企业的命脉，给予高额竞业限制补偿费的目的，一方面是保护企业的商业秘密，另一方面他们暂时离开本行业后在别的行业工作一切要从基层开始，他们的收入上必然受到很大的影响。支付竞业限制补偿费就是要对他们必然存在的工资差额进行补偿，从而更大程度上保护这些企业功臣的利益。
六、本案对腾讯公司今后发展的影响
腾讯公司今后结合本案要做的工作主要表现在以下几个方面：
（一）应当及时修改劳动合同约定的竞业限制条款
1、根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十五条规定，作为公司与员工签订竞业限制条款应当以书面形式单独签订。而公司方面不是基于什么目的在双方劳动合同中签订竞业限制条款，这说明这项工作做的不够，应当与在职员工就竞业限制条款签订单独的协议来全面维护公司和员工的合法利益。
另一方面，要对竞业限制条款约定的补偿费加以明确。不能抛开现有的法律规定采用在职补偿方式，这种补偿方式本身就不具有法律效力，已经支付的费用应由公司自行承担。更重要一点公司在与员工签订竞业限制协议后应当在十五日内向市科技主管部门备案。很显然公司没有与员工签订专门的竞业限制协议，也不可能依法向相关主管部门备案。
2、离职员工可能随时提出的诉讼
腾讯公司可以就竞业限制条款向员工提出诉讼，反之腾讯公司与离职的很多员工同样签订竞业限制条款，在公司提出诉讼的同时那些离职员工只要遵守了竞业限制条款（合法部分），腾讯公司同样也要支付竞业限制补偿费。
3、起诉员工通讯地址上的错误
公司方面提起这场诉讼，还有一个更严重的不可饶恕的错误表现在起诉员工通讯地址上，公司方面应当知道这些员工在什么公司工作，在什么部门工作，甚至于有的员工联系方式均可能没有改变的情况下，公司方面不知出于什么目的将员工的诉讼文书寄至员工的老家。
公司方面应当考虑到诉讼文书寄至员工老家的利害关系，而不能一概用深圳思维方式来考虑问题。在中国互联网公司工作的大部分员工并非城市居民的子女，而是农民的子女。他们的家乡都是在农村地区，甚至是偏远贫困地区。无论这个家庭，还是这个村、地区出一个大学生是多么的不容易。作为法院下达的这种诉讼文书给予员工的家庭造成的伤害是不可弥补的。
更重要的是腾讯公司今后还要招聘这一类的员工，作为本案众所周知，准备来公司应聘的农村大学生是不是要考虑这个问题？是不是要跟公司签订竞业限制条款？是不是还要害怕公司跟他们打官司？还要将诉讼文书寄至他的老家？
综上所述，笔者认为作为公司方面应当慎重考虑本案，并且对照《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十九条第二、四项规定来确认本案是否有继续诉讼的必要？

作者：孙斌，湖北大晟律师事务所劳动法专职律师，联系方式：086-027-82823980，个人主页：http://www.sunlvshi.com.cn，E-mail：sunlvshi@2008.sina.com。本文仅代表个人观点，仅供参考。


　　刑事和解制度纳入了《中华人民共和国刑事诉讼法》，它是一种司法理念的改革创新，刑事和解制度在节约司法成本、实现社会秩序的修复、兼顾犯罪人、被害人和公共利益方面具有极大的优势，然而刑事和解制度如果没有有效的制度约束，则将隐含着制度性的风险。
　（一）刑事和解制度可能成为富裕之人逃避法律追究的避风港，从而挑战“法律面前人人平等”的基本精神
　　刑事和解制度理论上的价值目标是感化加害者，促进和谐构建，实现此目标的一个重要载体是损害赔偿。能否赔偿被害人的损失，很大程度上将成为被害人能否同意和解的关键。然而实践中，和解的成功与否受制于加害者的经济赔偿能力，使得该制度带有“以钱买刑”的倾向，从而可能成为富裕之人逃避法律追究的避风港。拥有财富的人伤害他人，可能因为能够较充分地赔偿被害人，而得到被害人一定程度的谅解，从而顺利和解而避免刑罚处罚；另一方面，穷困之人伤害他人，因为没钱，可能无法赔偿被害人的损失，而不能使被害人得到金钱上的补偿和抚慰，导致无法和解，只能依法接受应得的处罚。很显然刑事和解的实际运作结果在加害人之间造成了不平等，相似的刑事案件，加害人是否与被害人达成刑事和解，其所受的法律制裁是不同的，这样会导致定罪的不均衡，使国民形成不公平感。因此，如果刑事和解制度没有有效的制度约束，这种和解将会挑战“法律面前人人平等”的基本精神。尤其在当前存在一定贫富差距的背景下，问题将更为突出。应通过各种途径包括法律制度的合理设计来实现刑事和解的实质平等，否则刑事和解很容易被认为是倾向于富人的一种制度—花钱买刑制度。
（二）刑事和解有可能成为滋生司法腐败的新窗口
　　在目前的司法制度与律师制度框架下，司法的不公平适用、程序约束司法官员的乏力、控辩双方对抗能力的严重失衡、法律援助制度的不完善，尤其是干预司法现象严重的情况下，刑事和解可能成为法律外力量染指司法的有力途径以及案件当事人与司法官员进行不正当利益交换的便捷利器，也有可能成为滋生司法腐败的新窗口。如果正义能够为金钱所购买，那么这种正义就是一种非正义。虽然刑事和解表面上能使当事人双方达到妥协，司法实践也有一定效果，但其负面效应也不容忽视。如前所述，有能力以金钱“消化”罪行的加害人毕竟只是一部分人，并非每个加害人都能承受，更何况，以金钱疏通关节进而曲解法律、颠覆正义，已成为司法腐败的常见轨迹，大批缺乏金钱能力的人们，也因此会对司法公正产生怀疑，甚至演变为对司法制度的敌视。因此，在现阶段我国的司法腐败问题为全社会诟病的情况下，刑事和解制度如不能做到规范适用，该制度恐怕会成为司法不公的新“增长点”。
　 （三）刑事和解方式单一，对赔偿结果过分倚重，导致程序出现异化的倾向。
　　从目前的司法实践看，刑事和解的方式通常仅仅是一次性经济赔偿，而由于我国目前的经济发展水平较低，许多遭受犯罪行为侵害的人都急需得到赔偿，尤其是导致重伤害的案件中，对于被害人而言，金钱的赔偿是较为重要的。在当下国家补偿制度没有建立的情况下，犯罪人的赔偿成为刑事和解能否顺利开展的重要因素，甚至有一些被害人因没有得到犯罪人的赔偿而引发悲剧。
　　以经济赔偿为主要手段的刑事和解确实能够起到一定的作用，有一定的积极效果。刑事和解程序的开展以加害人和被加害人双方的有效沟通和达成赔偿协议为核心环节，被害人可以讲述自己因犯罪行为导致的各种物质和精神伤害，加害人也可以陈述自己的犯罪行为，双方进而可以更加具体、全面地认识到犯罪相关的各种事实，最终加害人对被害人的真诚道歉和积极赔偿能更及时、有效地解决目前主流刑事司法程序所无法解决的“执行难”问题，一方面能使被害人获得经济赔偿，另一方面可以使加害人获得非罪化、非刑罚化或者轻缓化的犯罪处理结果。但是，从目前刑事和解的实践现状来看，尤其是由于我国对犯罪嫌疑人较少采用非羁押措施，难以实现加害人和受害人之间的当面协商，因此实际上通过只能由加害人的家属代替加害人参与和解，当事人往往过分纠缠于赔偿的数额。对赔偿问题的过分重视使得刑事和解程序从理论设计上的“悔罪-赔偿-谅解-从宽”的多重程序，在司法实践中逐渐演变为“赔偿-从宽（免责、减责）”的单一程序。同时，过于注重赔偿结果，而不考虑加害人的悔罪表现，也使得刑事和解制度的最终处理结果背离了罪行均衡的刑法规定、抛弃了关于罪行均衡的基本理论，其突出表现于人民检察院将犯罪后是否赔偿作为提起公诉的决定性标准，人民法院将犯罪后是否赔偿作为裁量刑法的重要依据。这种做法，与刑事和解的主旨是相违背的，几乎没有考虑到加害人在犯罪后是否真诚地悔过，如何在刑事和解之后帮助、督促犯罪人认真悔过、重新回归社会。
　（四）目前的刑事和解制度过度抬高了被害人的地位，忽视了对公共利益的保护。
　　刑事和解制度强调被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体。不能只强调罪犯的人权。在刑事和解程序中，被害人作为重要参与者，其利益被长期忽视的局面得以改观，并逐渐得到人们的重视，然而在我国目前的理论研究和司法实践中，却存在着一种错误倾向，即过于注重被害人的地位和利益保护，忽视了公共利益、被刑事追究者利益与被害人利益三者之间的平衡；尤其是在过度提高被害人地位的同时，忽视了对公共利益的保护。
　　刑事和解不仅应关注加害人与被害人之间的关系恢复，也应关注罪犯悔罪、改过的情况。作为刑事司法的一部分，刑事和解制度不可能完全舍弃刑事司法机制的这一基本功能。刑事和解制度不仅要努力恢复被害人与加害人之间的合作关系，而且也要努力使得加害人建立起对社会不特定人的互惠关系。虽然从表面上看，刑事和解不同于通常的刑事司法制度之外在于刑事和解在刑事司法机制的框架内着重强调加害人与被害人的和解与关系恢复。但就其实质而言，该制度非仅仅是恢复被害人与加害人之间的合作关系，更不是简单的以被害人为中心。