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保险公司不能越俎代庖——再谈抵押住房贷款保险合同

　　□贝政明 律师

　　笔者手头有一份２００１年初签发的“抵押住房保险保单”，批注事项一栏里盖了一个章，内容是：“本保单第一受益人为某银行某支行”。
　　抵押住房贷款保险是属于财产保险的范围，而在财产保险中设定受益人，其法理基础和法律依据何在呢？
　　根据我国保险法第二十一条第三款规定：受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。
　　保险实务中，受益人无资格限制，自然人、法人皆可，无行为能力人甚至胎儿均可为受益人，但《保险法》的该条规定表明了受益人的两项限定：一、受益人仅限于人身保险合同中；二、受益人由被保险人或投保人指定。
　　而抵押住房贷款保险作为财产保险，其合同当事人，作为享受合同权利、承担合同义务的主体，只有投保人、被保险人和保险人。保险公司在其中设定银行为受益人，显然没有法律依据。因此，发生保险事故，保险人要依此批注将保险金划给银行，或银行要以第一受益人的身份请求支付保险金，都会有法律上的障碍。当然，保单中第一受益人的提法并不是保险公司的创意，多半是源于１９９２年９月２３日中国建设银行房地产信贷部《职工住房抵押贷款暂行办法》中的规定。在当时的情况下，无可厚非，因为，我国《保险法》是１９９５年６月３０日才公布的。而中国人民银行于１９９８年５月９日颁发的《个人住房贷款管理办法》中便没有第一受益人的提法了。
　　既然第一受益人这种规则不能成立，那么，一旦保险标的，即抵押的住房发生保险事故，保险赔款该如何处理才能使银行规避风险的初衷得以实现，倒是一个值得研究的问题，需要依法寻找出一个符合各方当事人利益的解决方案。
　　实际上，抵押住房贷款保险，既要适用《保险法》，又要适用《担保法》。因为，抵押本身是担保的一种方式。那么，担保法律规范对抵押物发生灭失等情况又是如何规定的呢？
　　《中华人民共和国担保法》第五十八条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”虽然担保法规定了抵押物灭失所得之赔偿金为抵押财产，但没有明言，当住房这个不动产变为赔偿金这个货币时，要不要移转占有。抵押财产是不移转占有的，本来住房在抵押人（借款人）的占管之下，银行仍感到很安全，不动产借款人搬不走。而货币如果也在借款人的占管之下，银行自然忧心忡忡了。因此，保单上出现了银行为第一受益人的文字。不过２０００年１２月１３日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十条对担保法第五十八条作了进一步的明确，该条规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。
　　抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金采取保全措施。”
　　上述规定很大程度上弥补了《担保法》中关于抵押物灭失、毁损情况下，抵押权人行使权利规定的不足，明确了抵押权人可以优先受偿和采取诉讼保全措施。再结合抵押贷款合同研究这条规定，可以考虑完善相关的保险条款：
　　一、住房抵押贷款合同一般是一个长期合同，短则三年、五年，长则十年、三十年。因此，它的偿还期限较长。
　　二、由于偿还期长，而在贷款偿还期内，发生保险事故而获得保险金，如果已届清偿期而未清偿的，抵押权人即银行有优先受偿权。但从银行优先受偿权来看，他不是依据保险法中关于受益人的规定，而是依据担保法中关于抵押权实现的规定。因此，贷款合同中要有抵押物灭失，抵押权人优先受偿的约定。保险合同中，抵押人应有在抵押物灭失的情况下，所得之保险金抵押权人有优先受偿的承诺。
　　三、也正是由于贷款偿还期长，若未届清偿期而要通过银行诉请人民法院长期采取诉讼保全措施有悖情理之处，因为保全是一个诉讼程序上的问题，仍未解决保险金归属的实体问题，而保全保险金要长达五年十年则是难以想像的。
　　笔者认为，可以区分几种不同情况，加以约定：
　　１、如果抵押物———住房损坏，保险金用于修复，则不影响抵押合同的履行。
　　２、如果抵押物———住房灭失，应当允许被保险人用保险金再次购买住房，并用新购住宅再抵押给银行，以作为原贷款担保。
　　３、如果抵押物———住房灭失，而被保险人另有住所，且不拟再购住房，可允许他另择住房变更抵押物；若被保险人另有住所，且不再另择住房作为抵押物，则保险金应用于提前偿还部分或全部贷款。
　　这些约定，应当体现在住房抵押贷款合同中。一旦发生保险事故，若已届清偿期，保险人可依保险合同，由银行优先受偿；而未届清偿期，若银行认为一旦保险金被抵押人获得可能风险太大，则可以依据担保法和住房抵押贷款合同中的约定，请求人民法院采取保全措施，并请求按合同的约定方式进行处理。
　　保险的惟一职能是经济补偿，保险合同不能越俎代庖，来解决抵押贷款中的一切风险。而在住房抵押贷款保险中，又有一个相当严峻的问题，如果住房灭失，被保险人流离失所，其所依托的保险金，被银行强行作为提前收回贷款之用，那么，保险公司和银行，是否会有另一种道德风险呢？



举证时限的理论思考与立法构想

吴丹红*
(中南财经政法大学, 湖北武汉，430074)


[内容摘要] 举证时限是证据制度中的焦点问题之一。我国民事诉讼中的证据随时提出主义严重影响了诉讼的公正和效率。本文在阐述设立举证时限制度的理论依据的基础上，通过比较研究，结合我国司法改革的现状，提出了举证时限设置的立法构想。
[关键词] 举证时限，临界点，证据交换


民事诉讼离不开证据，证据制度是民事诉讼制度的核心。而举证时限是证据制度的重要组成部分，是诉讼中是否承担不利裁判风险的一个分界。一般认为，举证时限制度，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失效法律后果的一项民事诉讼期间制度 [1] 。这个定义揭示了举证时限的两层含义：其一是限定的期间，其二是法律后果，包括逾期不举证时一方当事人应承担的不利后果和另一方当事人相应获得的有利后果。我们认为，第一层含义是形式上的，第二层含义为实质上的，只有以法律后果为支撑，限定期间才不致落空。所以，从根本上说，举证时限制度的设置，是为保障举证责任制度落实的重要手段，乃举证责任制度的基石之一。
我国民事诉讼法典对此规定含糊，给举证制度的实施带来种种弊端。诸如当事人持有证据但故意不向法院提交，以期在庭审中“突袭”而制胜，或一审中故意不提出而在二审乃至再审中以“新证据”提出，达到后发制人的效果。有学者曾在新民诉法典实施后提出建立举证时限制度的建议[2]，然而关于举证时限的理论并为受到应有的重视。而在民事庭审改革中这一问题日益凸现，有鉴于此，我们愿以此文对举证时限问题作一理论上的探讨，并提出总体的立法构想。

1、 举证时限制度的理论基础

对于举证时限制度的理论基础，鲜有学者论及，然而这是一个无法绕开的问题，是建构举证时限制度须体现的价值追求和考虑的深层依据。我们试从以下四个方面阐述之：
（一）举证责任涵义。举证责任是指诉讼上无法确定的某种事实（确定一定法律效果的权利发生、变更或消灭所必要的事实）的存在时，对当事人产生的不利后果（其所主张的有利的法律效果不被承认的后果）。[3]在认识和理解举证责任的问题上不仅应当把握举证责任的形式，还应当从举证责任的内容和后果上来认识。即使法律规定当事人对自己提出的主张有责任提供证据，但如果对提供证据的时间及逾期举证的后果没有做出明确的规定，举证责任也就形同虚设了。举证时限制度正是为了克服这一缺陷而设计的。它规定了当事人若不在限定的期限内举证，将失去证据的提出权和证明权，即承当举证责任的败诉风险，由此举证责任才得以真正贯彻和落实。而且举证时限制度给负有举证责任的当事人一种外来的时间上的和不利后果上的压力，能够敦促当事人积极履行举证责任，为求得胜诉而主动调查收集证据并及时向法院提出其所拥有的全部诉讼证据，为法院顺利开庭集中审理提供了充分条件。所以可以说举证时限制度是举证责任的应有之意和必然要求。
（二） 程序安定理论。所谓程序安定，是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。[4]程序运作的安定必须贯穿于整个诉讼过程中。庭审是诉讼的中心环节，而证据是庭审的核心，当事人的讼争须围绕证据而展开，法官的裁判也须依据证据作出。如果证据的提出没有时限规定，它可以在一审、二审和再审中随时提出，也可以被任意地推倒重来，那么，法院的终局裁决就具有了明显的不确定性，双方当事人最终的权利义务就处于悬而未决的状态。在诉讼中忽视程序安定而追求实体真实的做法，往往是传统的“重实体轻程序”观念在作祟。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间，尽量减少或杜绝程序的回复和重新启动，保证程序的有序性和稳定性，避免随时提出证据带来的程序动荡。随时提出证据的一种典型情形就是有蓄谋的“突然袭击”（surprise），即一方当事人不是在指定的期间内开示（discovery）证据，而是把证据留待庭审中搞伏击，杀对方当事人一个措手不及。这种突袭策略不但违背平等对抗原则，而且造成讼争焦点不明，程序动荡不定，既判软弱无力，严重影响了裁判的权威性。程序的安定性，作为诉讼的基本价值，应当成为诉讼过程的价值取向之一，受到法院的重视，有时甚至要牺牲其它的便利。
（三）形式真实主义。民事诉讼法中对案件事实的证明，是对已经发生事件的回溯，虽然从哲学意义上说，人的认识能力是无限的，但诉讼不可能无限期的拖延，因此，证据的调查收集会受时间、空间及探知手段的限制，庭审认定的事实依据只能是拟制的“真实”，而非原始状态的实际的“真实”，它必须符合法律的形式规定，并且受制于法律的评价。正是在这种意义上说，“审判所能达到的只能是形式真实而不可能是实质真实。”[5]另一方面，由于民事诉讼法所要求的标准远底于刑事诉讼法所要求的“确实和充分”的证据标准，因此，以“形式真实”或由“法律真实”作为民事诉讼证明标准模式之选择并无不妥。然而，在我国民事诉讼法中长期坚持的追求客观真实的证据制度是对上述理论的全面否定。它贯彻马克思主义哲学中实事求是的精神，从辩证唯物主义的认识论出发，认为人的认识能力是无限的，真理总可以被发现，所以审判人员对案件的认识可以达到完全的真实，即使判决形成也不意味着这种认识活动的终结，有了新证据的提出必须“有错必纠”。在这种理念下，追求案件客观真实成了一种无止境的认识活动，证据随时提出主义成为一种必然的选择。我们认为，这种观念完全忽视了一个前提，即司法活动是受一定时间限制的活动，它不可能也不应该无限制地处于不确定的状态，“经过程序认定的事实关系和法律关系，都被贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”[6] 法官也不能随意地宣布已经过的程序不算数而要从头再来。在西方，一般把诉讼看成是一种竞技（sport），那么在诉讼这场体育比赛（race）中，双方当事人作为平等的参赛选手，法官作为公平执法的裁判，一切都必须遵循比赛规则。在特定的时间和特定的地点，双方当事人以全部的精力参与竞争，并且共同接受裁判，事后即使再有实力再优秀也不能改变这一结果。虽然，这种形式真实有可能与客观真实存在误差，甚至导致人们所说的“错案”。但这种牺牲应该被认为是保证程序整体公正的必要代价。
（四）诚实信用原则。当事人在合理期限内不举证而逾期提出了新证据，有时可能是当事人有正当理由不能提出新证据，但更可能是当事人出于恶意，故意不提出证据而把它当作“秘密武器”，期待出奇制胜。法律不能约束纯粹的道德，但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。诚实信用（Good Faith）原则引入民事程序法的目的就在于它可以有效规制诉讼主体地诉讼行为，制约其诉讼权利的滥用，使传统的“敌对诉讼斗争”观念转为符合当今时代精神的“平等主体之间的公平论战”观念。[7]在这种平等对抗的前提下双方当事人应当本着真实与信用之准则，不能采取突然袭击这种明显的不正当竞争的方式，也不得在诉讼的进行中蓄意主张与先前的程序相矛盾的事实，法官可以依职权禁止当事人运用策略（恶意地）违背先前的立场（position）、出尔反尔。“如果使双方律师一味追求这种诉讼策略和技巧作为胜诉的决定性因素，那么，在实质上就是对诉讼公正的一种亵渎”[8]。所以当事人在法定的期间不行使诉讼上的权能（提出证据证明自己的主张），基于保护另一方当事人对预期行为的信赖（一方当事人不提交证据，则对方当事人就不必为此作出防御准备），可以不再允许该当事人行使此项权能，即禁止逾期提出新证据。通过规定超过举证时限规定而提出的证据失权这一法律后果，诚实信用原则“在此发挥了一种对当事人诚信，及时行使权利进行督促的作用。”[9]

二、举证时限制度立法之比较

（一）举证时限制度之历史阶段比较
法定顺序主义阶段是举证时限制度的最早立法阶段。德国普通法时代，为适应书面审理的需要，当事人必须严格依照诉讼阶段提供相应证据，如果当事人在该举证阶段错失了举证的时机，该证据则产生失权效果，之后永远不能复出当作证明该事实的证据使用。这种做法与书面审理主义相结合，其好处在于使诉讼程序稳定，但由于过度使审理过程失去活力而变得僵化，而且因当事人举证能力受限制而导致诉讼的拖延，所以被抛入了历史的垃圾堆。
作为举证实现制度的第二阶段，随时提出主义阶段是对法定顺序主义阶段的一种纠正，它规定证据的提出不限于诉讼阶段，当事人可以按照审理的进度调整辩论的焦点，随时提供诉讼资料和证据，甚至可以在后阶段提出前阶段未曾提出的证据，导致程序的回溯。这种立法规定使得证据提出的自由活泼，但有可能引起举证权利的滥用（如突然袭击），存在诸多弊端。这似乎有对法定顺序主义阶段的矫枉过正的嫌疑。然而，这种做法在一些国家仍然存在。
第三阶段是限制随时提出主义阶段，限制随时提出主义又称适时提出主义，这是当前大多数国家立法中的规定。它对举证时间规定一定的界标（临界点），即保证了诉讼进程的自由活泼，又保持了程序的安定性。[10]证据的限制随时提出主义必然要求在民事诉讼中设立举证时限制度，它不仅有利于诉讼效益的提高，而且有助于程序公正的实现。
（二）举证时限制度之域外立法比较
1． 美国。美国是实行彻底当事人主义民事诉讼模式的国家。根据《美国联邦民事诉讼规则》
第16条第3款第15项规定法院可以在审前会议（pretrial conference）的事项中确定允许提出证据的合理的时间限制。在法官作出的最终的审前命令（final pretrial order）中，主要就双方当事人将在法庭审理时所需证据开列证据目录，未列于审前命令中的证据不允许在开庭时提出。若当事人违反审前命令提出新证据，法官可以拒绝审理或者限制当事人的证明活动。[11]美国民事诉讼法的显著特点就是审前准备与开庭审理程序分开，审前准备以证据开示程序为核心，要求双方当事人调查取证，彼此了解对方所掌握的材料。由于在开庭审理前就冻结了争点，突然袭击这种几个世纪来一直被认为正当而令人称道的策略才得到抑制。
2． 德国。德国的民事诉讼法可以说是大陆法系的典型。它在1976年修改法典前实行的是证据
随时提出主义，修改后变为证据适时提出主义（德国民事诉讼法第296条规定：“在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法”）。[12]德国原来的法律规定只要在法庭辩论结束之前当事人都有权提出证据，现在规定为在主辩论期日之前提出证据，并且还设立了准备性的口头辩论阶段，当事人应当在此期间提出证据并通知对方当事人，否则其证据失效，在主辩论期日原则上不准提出新证据。
3． 法国。1806年的法国民事诉讼法典是近代第一部民诉法典，4． 在大陆法系民诉法发展史上有
着相当重要的地位，它几经修改，至今仍相当先进。法国现行民诉法第134条规定，“法官应规定将证据通知对方的期限，如有需要，并规定通知的方式，必要时可采取强制处分”；第135条规定，“法官可以摈弃那些没有适时通知对方的证据。”[13]在预审程序之后，当事人相互提供的证据被固定封存，即使当事人在事后提出了新的证据，法官也不予审理。
5． 日本。日本民事诉讼法在战后历经修改，6． 1995年后确立了三种准备7． 程序。准备8． 程序的期日
由准备法官指定，准备程序的主要目的是为了整理争点和收集证据，促进当事人在准备程序的期间内提出全部的诉讼资料，对于准备程序笔录或准备书状里没有记载的事项，在以后的口头辩论中，当事人原则上不得主张。开庭后才出示的证据，当事人必须具备正当理由，并由法官酌情采纳。[14]
9． 台湾地区。台湾在此问题上采取的是“证据适时提出主义”原则，10． 并且设立了证据实时限
制度，要求当事人必须在规定的时间内完成举证活动，否则将失去提供证据的权利或负担某种不利的法律后果。台湾民诉法第196条规定，“攻击或防御方法，得于言词辩论终结前提出之。”即将举证时限的终点确定在第一审法庭辩论终止前。[15]
从国外和台湾地区民事诉讼法的发展来看，对证据提出的期限加以限制应当说是一种趋势，并且都相继规定了证据适时提出主义。相对来说，我国的证据提出时限就有必要进行反思了。
（三）中国大陆的举证时限立法比较
我国民事诉讼法并未规定当事人的举证时限制度。民诉法典第125条规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”；第132条规定“需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的”，可以延期审理；第153条规定在二审中可以把一审判决因证据不足而发回重审；第179条规定了再审程序的启动条件之一是“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干具体问题的意见》第76条规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。”虽然此条为当事人规定了举证期间，却未涉及逾期后证据是否还可以被采纳是否还具有证据证明的效力，所以学界普遍认为我国并未规定举证期限。总的说来，我国允许当事人在一审、二审和再审中都可提出证据，也无相应的证据失效（失权）制度，所以认为我国举证制度采取证据随时提出主义当无疑义。这种作法在司法实践中至少存在三个弊端：一是难以质证从而影响证据的真实性，二是证据采取突袭性，违背了诉讼的公正性，三是造成诉讼拖延，影响诉讼的效率。现在的民事审判方式改革中，许多地方摈弃了以往冗长的庭前审理程序，推行“一步到庭”、“直接开庭”，这对审判人员先入为主、主观臆断的确是一种纠正，但由于相关的程序运作限制了当事人在审前平等充分地进行举证，对方的证据在审前几乎不能获悉，从而为当事人在庭审中搞突袭提供了机会，这不能不说是陷入了另一个误区。因此，作为举证时限制度的配套改革--庭前证据交换制度--也成为必要。
相对于民事诉讼法来说，其它程序法中的举证时限制度还有许多值得借鉴的地方。今年3月开始实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十一条规定，“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的证据。”第二十六条规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”说明行政诉讼法原则上把举证时限定在一审结束前，而刚颁布的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》则更进一步，把举证时限定在了一审开庭前。该法第八十四条规定，“当事人应当开庭审理前完成举证。当事人完成举证并向海事法院出具完成举证说明书后，可以申请查阅有关船舶碰撞的事实证据材料。”第八十五条规定：“当事人不能推翻其在《海事事故调查表》中的陈述和已经完成的举证，但有新的证据，并有充分的理由说明该证据不能在举证期间内提交的除外。”可见，行政诉讼法和海事诉讼特别程序法对举证时限的规定已走在了民事诉讼法的前面。

三、我国举证时限制度的构想

（一）关于举证时限的临界点问题
所谓临界点，即举证时限的起止点或时间界标。关于举证时限的临界点的实质分歧在于：有人认为应把临界点定在一审辩论终结前；有人认为应把把临界点定在一审开庭前。我们认为，关于举证时限的临界点问题不能孤立地讨论，而应放在整个民事诉讼过程中研究：如果把举证时限的临界点定在一审辩论终结前，就意味着允许当事人在开庭后提出新证据，同时限制当事人在终局裁判作出之后以新证据推翻判决，那么现在的二审程序和再审程序都存在改革的必要。如果把举证时限的临界点定在一审开庭前，就意味着必须在审前准备程序中冻结双方的争执点，一次性解决证据的集中问题，那么审前程序的证据开示制度就成为配套改革的重点。我们注意到，有的学者在这个问题上表现出了动摇，表明在这二者之间的矛盾与艰难选择。我们认为，民事审判方式的改革是以法官中立、加强当事人的对抗性为突破口的，因此强调庭审中双方当事人的平等抗辩。由于过去的证据随时提出主义往往导致“突然袭击”，破坏这种平等性，因此庭审中新证据的提出应当受到限制，而且庭审的集中化要求证据的集中化，所以从程序安定与诉讼公正的高度来看，把举证时限的界标定在一审开庭前应当是证据制度立法的最终选择。
(二)关于审前程序的完善问题
设置有效举证时限的目的，是促使当事人尽早提供证据，而在此过程中的程序保障成为一个不可忽视的问题。纵观国外关于举证时限的有关规定都与审前程序紧密相连，即在完备的审前程序中规定证据的展示制度，在开庭前解决证据的集中问题。而在我国的诉讼法学界一直存在一种误解，认为审前程序无足轻重，特别在新民诉颁布后更是弱化了审前程序的功能。我们认为设置举证时限必须有配套的审前程序加以保障，诉答程序和庭前证据交换制度是值得考虑的选择。民诉法应第113条规定被告必须在法定期间提交答辩状，以便原告了解被告提出的证据，组织有效的抗辩。而庭前证据交换制度则是根据国外的立法先例结合我国的实际情况提出来的，目前在广东上海及青岛正进行试点。但问题是在现行民事诉讼法还有效的情况下，在法院规则中规定证据交换甚至举证时限这样重大的制度是否妥当，我们认为要解决根本的问题只能通过修改民事诉讼法或制定证据法来进行。
（三）关于举证时限的例外问题