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对正当防卫中侵害性、违法性、紧迫性的界定

李俊杰


　　我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这里的“正在进行的不法侵害”的含义，由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，为此，对何谓“不法侵害”，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。
　　对不法侵害的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时，可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。结合我国79年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。如依照新旧刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施正当防卫行为。但是是否对所有的不法侵害的行为都可以实施正当防卫？也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢？对此笔者认为是值得商榷的。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。
　　（一）侵害性
　　从词的意义上讲，“侵”的含义是侵入、接近，“害”的含义是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。
作为正当防卫前提条件之要素，“侵害”有其特定的含义。
　　首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处理外，只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。
　　其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为正当防卫的前提。但是通常认为只要具有不法侵害的行为，仍可主张正当防卫。笔者认为，这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。
　　（二）违法性
　　“不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价，它与“违法”是同义语。
　　侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进行正当防卫。关于不法的性质，在理论界也向有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行正当防卫。有的学者依客观说的解释，认为对正当防卫和紧急避险不能主张正当防卫，因为二者在客观上不具有违法性，所以不能对之实施防卫。但是，对防卫过当或避险过当，则可以防卫，因为防卫过当与避险过当都存在违法性，只不过防卫过当也是对方引起的，因而只有在不得已的情况下才可以实行正当防卫，对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于防卫过当必须结果发生时才能成立，而这时防卫的时机已过，已无防卫的可能。笔者认为即使结果已经发生，仍或有为制止结果扩大而防卫的必要和可能，因而还是存在防卫的前提。
　　按照主观不法说认为行为具有违法性外，尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提，理由是侵害者没有责任能力，连法律都不得追究其责任，防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身，所以对无行为能力人不得实施防卫。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念，因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对法律不制裁的行为或事件，如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等，是可以主张防卫权的。因为无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征，只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题，因此，笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，因为只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。同样，对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在进行不法侵害，也可对其实行正当防卫；亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定。
　　（三）紧迫性
　　不法侵害行为的紧迫性，是正当防卫条件中量化的特征。就是说，这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。
　　作为正当防卫前提条件的不法侵害，不但要正在进行，还要具有侵害紧迫性。侵害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。笔者认为，不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性。如果不法侵害不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。因而，有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。


北安市人民法院 李俊杰
广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区促进全民健身若干规定
深圳市人大常委会



1999年1月25日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过


第一条 为了促进深圳经济特区（以下简称特区）全民健身活动的开展，增强市民体系，根据《中华人民共和国体育法》，结合特区实际， 制定本规定。
第二条 鼓励个人参加健身活动，增进身心健康。
国家机关、企业事业组织、社会团体应当遵循因地制宜、小型多样 、注重实效的原则，根据各自特点开展各种形式的全民健身活动。
深圳市各级人民政府应加强公共健身设施建设，为全民健身活动的 开展创造必要的条件。
第三条 深圳市人民政府设立的深圳市体育管理部门主管全市的全民健身工作，其主要职责为：
（一）组织实施有关全民健身活动的法律、法规；
（二）组织全市性的全民健身活动；
（三）指导和督促国家机关、企业事业组织、社会团体和住宅小区 （村）开展全民健身活动；
（四）推广科学健身方法；
（五）按国家有关规定培训、管理社会体育指导员；
（六）负责监测市民体质状况。
市教育、规划国土等有关行政管理部门依照法律、法规的规定履行 相应职责。
各级人民政府设立的体育管理部门负责本辖区的全民健身工作。
第四条 每年十一月为深圳市全民健身活动月。十一月一日为市民长跑日。
第五条 公共体育设施的规划和建设应当遵循统筹安排、合理布局、规范实用、方便群众的原则，纳入城市建设总体规划和土地利用总体规 划。
第六条 公共体育设施必须向社会开放。实行有偿使用的，应对学生、残疾人实行门票半价优惠；对65岁以上的老人，实行门票免费。
第七条 鼓励非公共体育设施除保证本单位的体育活动外向社会开放。
第八条 本规定所称的体育设施，是指用于体育训练、比赛、健身活动的体育运动场地、健身场所。
第九条 市政园林中的街头游园和不带旅游性质的公园应当免费向社会开放，为市民提供健身活动的场地。
第十条 住宅小区（村）的物业管理公司应当组织本区（村）居民开展体育健身活动，并为居民参加全民健身活动提供下列服务：
（一）开放、维护住宅小区（村）的体育场地、设施；
（二）组织居民进行健身活动；
（三）设立居民体育活动室或体育服务站，聘请社会体育指导员对 参加健身活动的居民进行指导。
第十一条 学校、幼儿园应当根据国家有关规定，保证学生在校期间每天应有的课间操和其它体育活动时间。
鼓励有条件的机关、企业事业组织和社会团体开展工间操活动。
第十二条 新建住宅小区（村），应当按照国家对体育设施用地定额指标的规定，规划和建设公共体育设施。其建设应当与住宅小区（村）的主体工程同步进行。
第十三条 已建成的公共体育设施不得擅自改变其性质和用途，确需要改建和扩建的，不得减少其原有面积。
在体育设施配套不足的居民集中居住区进行改建和扩建各类建设项 目时，建设单位必须依照规划国土主管部门确定的旧区改造规划，同步 建设好为居民服务的公共体育设施。
第十四条 规划和新建中小学时，规划国土主管部门和建设单位应当设立运动场、篮球场和排球场等体育活动设施，其设立标准应当执行国 家教育行政部门有关规定。
第十五条 公共体育设施的管理单位可以利用公共体育设施开展以体育项目为主的经营活动，其经营收入应当用于补充体育设施的保养、维修和管理费用。
公共体育设施的管理单位应当建立使用、维修、安全、卫生管理制度，定期对公共体育场所进行修缮保养，保证公共体育场所的正常使用 。
禁止公共体育设施的管理单位利用公共体育设施从事与体育活动无关的经营项目。
第十六条 各级人民政府应当从财政预算的体育事业费中设立全民健身专项款，并随着人口和经济的增长而相应增加。
第十七条 提倡市民每年参加体质测定，及时了解体质状况。
鼓励国家机关、企业事业组织和社会团体积极组织本单位人员参加 体质测定。
第十八条 体质测定应当依据国家体质测定标准进行，并配备经过培训合格的检测员和体质检测专用器材。
第十九条 深圳市体育管理部门应当于每年4月1日前，将上一年度深圳市市民体质监测结果提供给深圳市的主要新闻媒体发布。
第二十条 对违反本规定第六条和第九条的，公民可向体育管理部门投诉，体育管理部门应责令被投诉人改正并退回违法收取的费用；拒不改正的，可处以违法收费五至十倍的罚款。
第二十一条 违反本规定第十三条、第十四条的，规划国土主管部门应当责令建设单位采取改正措施，停止建设、限期拆除违法建筑物；造成原有体育设施损坏的，责任人应负修复及赔偿责任。
第二十二条 违反本规定第十五条第三款规定的，体育管理部门应没收其违法所得，并责令其限期改正。
第二十三条 凡不具备社会体育指导员资格而从事社会体育指导并从中牟取利益的，由体育管理部门进行查处，没收其违法所得。
第二十四条 社会体育指导员在社会体育指导中以欺诈手段牟取利益或以其他手段损害他人人身和财产的，按其情节轻重，由体育管理部门责令其立即停止违法行为，没收其违法所得；取消其社会体育指导员资格；情节严重的，依法追究其法律责任。
第二十五条 体育、规划国土、建设等管理部门的工作人员违反本规定，滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或其上级主管部门或有关主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第二十六条 本规定自1999年5月1日起施行。



1999年1月25日