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试论我国国家赔偿中精神损害赔偿问题

刘成江


一、精神损害赔偿的实质
　　精神损害是指对公民、法人及其他组织造成的非物质损害，包括心理上的痛苦或失常，名誉、荣誉的损害等。精神损害赔偿，就是对此种损害以金钱进行物质性赔偿。对自然人而言，对其造成的侵权后果，无非是物质损害与非物质损害。物质损害暂且不谈，非物质损害则又可划分为生命、健康和人身自由、人格、名誉所遭受的非法损害带来的精神痛苦。随之而来，救济途径方法则为：对于生命因无法恢复，只能对其亲属进行精神抚慰；对于健康可一程度上进行恢复，以康复费的形式出现；对于人身自由、人格、名誉，因不可再恢复也只能进行抚慰。由此，非物质损害不像物质损害那样易恢复，它体现的是一种抚慰或慰藉，大多采用金钱来赔偿，并藉此达到赔偿的目的。由此也可以看出，精神赔偿的实质，是对受害的自然人、法人或其他组织所遭受的非物质损害进行抚慰，从而减轻精神痛苦。
对精神损害予以赔偿或救济，体现在法理上，也就是权利与义务的一致性。也正基于此点，精神损害赔偿已成为各国的通例。法国行政法院在1961年11月24日对勒都斯兰德案件的判决中，确立了对精神损害进行物质赔偿；俄罗斯、英国、德国、瑞士等绝大多数国家也对精神损害予以金钱赔偿。
二、我国精神损害赔偿的立法现状及缺陷
　　对于精神损害赔偿问题，我国法律相当长时间都规定很模糊。2001年最高人民法院公布实施了关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的“解释”，明确了赔偿确定办法，扩大了精神损害赔偿范围，但国家赔偿法却没作出相应规定。
　　时至今日，精神损害赔偿仍局限于《国家赔偿法》第15条和第30条的规定，即：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（四）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（五）依照审制程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的。有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。可见，我国《国家赔偿法》对精神赔偿明显表现为赔偿范围、方式狭窄。
三、完善国家赔偿法中精神损害赔偿制度的必要性和紧迫性
　　1、有利于宪法精神的切实体现。国家赔偿法同其他法律一样，都是以宪法为根据制定的。我国宪法第32条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯，禁止非法拘禁和以其它方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱诽谤和诬告陷害。”第41条明确规定：“由于国家机关或国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律取得赔偿的权利。”因此，为保障宪法实施，切实保障民权，防止国家权力滥用，我国国家赔偿法有对精神损害赔偿问题予以完善的必要。
　　2、有利于保护相对人的合法权益。由于我国《国家赔偿法》没有对精神损害赔偿作出物质赔偿的规定，在现实生活中受害人得不到法律救助，合法权益不能维护的现象，屡屡见于报端。如2001年在全国轰动一时的麻旦旦“处女卖淫案”，因法律规定不明确，麻某仅得到74.66元的赔偿。不仅原告难以接受，法学界及观注此案的公众也难以接受。面对此类案件给当事人造成的精神损害，按照《国家赔偿法》的规定只能是消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，而不能进行物质赔偿。很显然，相对人的合法权益没有得到很好的保护。因而，只有作出物质金钱上的赔偿，才能相对减轻受害人的精神痛苦，才能做到保护相对人的合法权益。
　　3、有利于国家赔偿法与民事法律相协调。国家侵权与民事侵权，其本质没有区别，都会造成被侵权方的物质损害与非物质损失（也即精神损害）。从被侵权方的角度来，权利受到损害就应得到法律同等的救济。然而在《国家赔偿法》中，精神损害却没有受到救济。这种人为规定的不一致，给人以法律之间相互矛盾的印象。因此，《国家赔偿法》有必要作出与民事立法在此方面大体一致的规定。
　　4、有利于限制国家机关及其工作人员权力的滥用。如对精神损害明确作出物质赔偿的规定，则可以起到在国家机关及工作人员头上高悬法律之剑，起到很好威慑作用，使他们不敢滥用权力，时刻惦量着乱用权力会导致经济上的损失。
　　5、符合社会发展潮流，有利于社会和谐。完善精神损害赔偿，也即对其作出物质赔偿的规定，不仅可以落实宪法规定的原则，做到法律之间协调一致，还有利于与国际接轨，符合世界潮流。同时，对无辜者予以慰籍，尽量抚慰其精神伤害，可以减少上访缠诉，促进社会和谐。
四、完善我国国家赔偿中精神损害赔偿问题的立法思考
　　对国家赔偿法在精神损害赔偿方面的修改，应从国家赔偿范围、原则、标准等方面来加以规定。
　　1、赔偿范围。我国现行国家赔偿法只规定赔偿范围为名誉权和荣誉权，与宪法第33条第3款的“国家尊重和保障人权”的规定不相符。换句话说，人权不是名誉权和荣誉权相加。国家赔偿法中过于狭窄的规定与宪法规定相违背，因而有必要扩大赔偿范围。至于如何扩大，有必要借鉴他国的做法与我国民事立法在此方面的规定，做到不留缺陷。
　　2、赔偿原则。在国家赔偿法的归类原则上，应逐步推进公平原则、无过错原则、危险原则等原则来弥补不足。如法国在司法领域实行无过错原则辅以过错原则，德国在刑事赔偿中实行无过错原则兼顾公平原则。我国国家赔偿法也应在违法责任原则的基础上，采用公平原则来进一步保护受害人的合法权益。
　　3、方式与标准。（1）方式以物质赔偿为主，非物质赔偿为辅。我国现行国家赔偿法规定以消除影响、恢复名誉、赔偿道歉作为精神损害赔偿的赔偿方式和标准，对此笔者不敢苟同。因为，消除影响、赔礼道歉、恢复名誉只能作为物质赔偿的随附义务，赔偿应以物质金钱方式为主，在物质赔偿的基础上，再为之。（2）在赔偿标准上，根据我国的国情和经济发展状况，赔偿标准不宜采用惩罚性的原则，还是应采用现行的抚慰性原则。赔偿金额控制在10万元以内：在精神损害不很明显的情况酌情给予一定数量的物质赔偿，在5000元以内，由法官裁量；对于精神损害很明显的情况，则需要根据侵权行为的严重程度和社会影响来划分为严重、极其严重等不同等级，具体包括侵权情节如手段、场合、行为方式、持续时间、危害结果等，金额则分为5000元至5万元、5万至10万元的标准内给予赔偿，具体赔偿数额由法官裁定。


北安市人民法院 刘成江
关键词: 森普拉能源公司撤销案/自裁决条款/双边投资协定
内容提要: “森普拉能源公司撤销案”凸显了在双边投资协定中订立自裁决条款的重要性，引起了投资者、东道国政府及学者对双边投资协定中自裁决条款的关注。自裁决条款经美式双边投资协定的发展而获得广泛认同，其目的在于强调和保护国家的安全利益。由于自裁决条款的定性与适用具有一定的特殊性，且这种特殊性直接影响到案件结果，因此我国在签订新的双边投资协定和修改旧的双边投资协定时，不应忽视自裁决条款，更不应放弃这一条款赋予的条约权利，而应根据具体情况订立自裁决条款并充分利用其赋予东道国的主权权利来维护国家的安全利益。


一、引言

２００８年１月２５日，阿根廷根据解决投资争端国际中心（ＩＣＳＩＤ）《解决国家与他国国民间投资争端公约》第５２条第１款的规定向ＩＣＳＩＤ提交了要求撤销ＩＣＳＩＤ仲裁庭于２００７年９月２８日作出的“森普拉能源公司诉阿根廷案”（以下简称“森普拉能源公司案”）[1]裁决的申请（该申请案以下简称“森普拉能源公司撤销案”）。[2]２０１０年６月２９日，ＩＣＳＩＤ撤销委员会撤销了“森普拉能源公司案”仲裁庭作出的阿根廷向森普拉能源公司赔偿１．２８亿美元的仲裁裁决。如果森普拉能源公司不再另行起诉，那么阿根廷将被永久性免除这一债务。

“森普拉能源公司撤销案”无疑将给各国投资者与阿根廷政府间因２００１－２００２年经济危机引起的其他投资仲裁案件带来重大影响，因此，ＩＣＳＩＤ撤销委员会的上述决定受到各方的广泛关注。[3]“森普拉能源公司撤销案”涉及双边投资协定中的自裁决条款、裁决执行的临时中止、对撤销程序当事方提出的证据可采性进行裁决的权力归属等问题，其中有关双边投资协定中的自裁决条款是这些问题中的核心问题。ＩＣ－ＳＩＤ撤销委员会之所以撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭的裁决主要是因为该仲裁庭未适用准据法——《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条——而导致其超越权限，[4]而阿根廷主张《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，尽管对于《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是否自裁决条款ＩＣＳＩＤ撤销委员会并没有给出明确的答案。因此，“森普拉能源公司撤销案”向我们提出了双边投资协定中自裁决条款的定性与适用问题。有鉴于此，笔者将通过探讨自裁决条款在国际投资条约法中的发展，结合“森普拉能源公司撤销案”分析自裁决条款的定性与适用，并就我国双边投资协定签订或修改中自裁决条款的选择与制订提出建议。

二、自裁决条款的发展：基于美式双边投资协定的考察

有学者认为，自裁决条款是指在情势要求采取该条款所设想的措施时，条约的缔约方是决定是否采取及采取何种措施的唯一法官，唯一的限制是仲裁庭可以用“善意”原则对争议措施进行裁定，从而解决争端。[5]这种观点得到了“森普拉能源公司案”仲裁庭的认可。“森普拉能源公司案”仲裁庭指出，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，那么对其进行善意评审就足够了。但是，由于该条款并不是自裁决条款，所以，需要对援引该条款而采取的措施进行实质审查。[6]

也有学者将自裁决条款称为不排除措施条款，意指在某些特殊情况下限制一国的责任，这一条款对确定一国政府对特殊情况进行回应的自由以及确定双边投资协定下投资保护的范围至关重要。[7]这里的特殊情况指阿根廷发生经济危机这类涉及国家安全或基本安全利益的情况。可见，自裁决条款与“国家安全”和“基本安全利益”密切相关。因此，自裁决条款与国家安全条款或基本安全利益条款往往相提并论。但是，笔者认为，并不能将两者等同起来，因为国家安全条款未必就是自裁决条款，或者说具有自裁决性质。换言之，也存在不具有自裁决性质的国家安全条款。可以说，国家安全条款是就条款的内容而言的，而自裁决条款强调的则是条款的性质。另外，需要指出的是，“自裁决”也不同于“不可裁判”，后者是指争端不可提交仲裁或司法解决。[8]例如，对于国际法院的管辖权，美国曾提出所谓“康纳利保留”。[9]根据该项保留，如果“经美国确定认为主要属于美国国内管辖范围内事情上的争端”，[10]那么美国将不承认国际法院的管辖权，即只承认美国国内法院的管辖权。如果一项争端是不可仲裁的，那么也就完全排除了仲裁机构的管辖权。而自裁决条款虽然限制了仲裁庭的权限，但没有完全否定仲裁机构的管辖权。只能说，自裁决条款在极大程度上限制了仲裁庭进行审查的权能，同时也为东道国政府保留了极大的政策空间。

纵观大量的双边投资协定以及包括投资条款内容的自由贸易协定可以发现，包含自裁决条款是国际投资法发展的一个重要趋势。其中最具代表性的就是美国缔结的一系列双边投资协定。自２１世纪初以来，美国与他国签订的双边投资协定正在从片面强调投资自由化和投资者权利向强调东道国的国家安全和其他权利如劳动权和环境权转型。例如，根据“路易斯维尔煤气电力公司案”[11]仲裁庭的观点，美国在１９９２年批准其与俄罗斯联邦的双边投资协定后就开始考虑将双边投资协定中的例外条款与“自裁决”联系起来。１９９５年美国与阿尔巴尼亚签订的双边投资协定及１９９８年美国与莫桑比克签订的双边投资协定中都明确规定：“保护缔约方根本安全利益的措施在性质上是自裁决事项”。[12]不过，直到《２００４年美国双边投资协定范本》（以下简称《２００４年范本》）出台，美国才开始在其与他国签订的双边投资协定中广泛采用自裁决条款。我们可以从《２００４年范本》第１８条与《１９８３年美国双边投资协定范本》（以下简称《１９８３年范本》）第１０条第１款的比较中发现这一点。例如，《２００４年范本》第１８条规定：“本协定不得解释为：（１）要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息；或（２）阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。然而，作为１９９１年《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条来源的《１９８３年范本》第１０条第１款则规定：“本协定不应阻止任何缔约方为维护公共秩序，履行其在维护或恢复国际和平或安全方面承担的义务，或保护其本国基本安全利益而在其管辖范围内采取必要的措施”。

笔者认为，《１９８３年范本》第１０条第１款不是自裁决条款，因为其仅仅要求东道国采取的措施对于所述的目的是必要的。至于这种“必要性”，双边投资协定下的争端解决机构有权对东道国的措施是否符合必要性要求作出裁决，虽然至今的判例法并不统一。总之，《１９８３年范本》第１０条第１款承认双边投资协定下的争端解决机构有权对那些为国家安全目的所采取的争议措施进行评审。只有在这一前提之下，争端解决机构才有权对争端进行实质审查。这也解释了为加强美国的投资规制主权，《２００４年范本》改变了其中的国家安全条款措辞的原因。改变措辞的目的在于改变条款的性质，即将非自裁决性的国家安全条款修改为自裁决性的国家安全条款，反映了美国的真实意图。笔者认为，采用公认的文本分析方法，比较《１９８３年范本》第１０条第１款与《２００４年范本》第１８条的规定，即根据“其确定”和“其认为”的表述，可以认为《２００４年范本》第１８条具有自裁决性。

在国家安全利益方面，美国正在逐渐对自裁决条款持肯定与支持的态度。自《２００４年范本》出台以后，美国签订的双边投资协定都明确地表明缔约方自己作为其采取的有关措施的唯一法官的意图。例如，《美国—乌拉圭双边投资协定》第１８条拷贝了《２００４年范本》第１８条的内容：“本协定不得解释为：（１）要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息；或（２）阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。又如，《美国—卢旺达双边投资协定》第１８条同样拷贝了《２００４年范本》第１８条的规定。实际上，不仅美国与他国签订的双边投资协定，而且美国与他国签订的含有投资条款内容的自由贸易协定也都含有此类自裁决条款。[13]例如，《美国—韩国自由贸易协定》第２３条第２款规定：“本条约不得解释为：（１）要求缔约方提供或允许访问其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息；或（２）阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国根本安全利益方面的义务所必要的措施”。

近年来，许多国家纷纷效仿美国调整双边投资协定的内容，不仅协定涉及的范围更广、规定更细，而且强调对东道国安全利益的保护。实际上，很多国际投资协定将是否存在国家安全威胁及如何应对这种威胁的决定权留给了缔约方，典型的阐述是“条约不应排除缔约方为保护其国家安全采取其认为必要的措施”。[14]据统计，１２％的双边投资协定范本中包含具有自裁决性质的例外条款，并且大多数最近签订的包含投资条款内容的自由贸易协定也都包含此类例外条款，[15]甚至国际可持续发展研究院的《可持续发展投资协定范本》也使用了与《２００４年范本》第１８条规定相似的措辞。[16]

自裁决条款所赋予的条约权利不仅为发达国家所重视，而且也是发展中国家特别是弱势群体国家应该掌握的权利，[17]而美国是对这一条款利用得最好的国家。研究国际投资法的许多学者都对现代国际投资协定在权利义务上的不平衡及相应的国际投资仲裁的不公平提出质疑，对国际投资协定对投资者片面保护和对东道国主权侵犯的有关规定提出了激烈的批评。[18]美式双边投资协定通过并入自裁决条款使条约权利义务趋于平衡的实践似乎可以看作是对这些质疑和批评的回应。究其实质，美国在双边投资协定中通过自裁决条款对国家安全的强调反应了其对自身国家安全利益的重视和保护。

三、自裁决条款的定性和适用：基于“森普拉能源公司撤销案”的考察

（一）自裁决条款的定性

有学者认为，在“森普拉能源公司撤销案”中ＩＣＳＩＤ撤销委员会是基于《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的，因此，ＩＣＳＩＤ撤销委员会是倾向于接受《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款的。[19]然而，笔者认为，在“森普拉能源公司撤销案”中，《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是否自裁决条款的问题根本没有得到解决，更不用说对该条的解释和适用了，ＩＣＳＩＤ撤销委员会也不是根据《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的，而主要是根据《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条没有得到适用从而仲裁庭明显超越权限而撤销仲裁庭裁决的。当然，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，那么ＩＣＳＩＤ撤销委员会就不必绕那么大的弯子，而可以直接断定仲裁庭明显越权。

由于定性是一个实质问题，远远超出了ＩＣＳＩＤ撤销委员会的权能。因此，关于《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条的性质，ＩＣＳＩＤ撤销委员会没有作出回答，其理由是：“本委员会对于仲裁庭对案情实质的推理不会表达任何观点”。[20]阿根廷曾提出许多依据（专家证词、官方声明及其他凭据）主张《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，然而，ＩＣＳＩＤ撤销委员会认为这些依据明显针对案情实质的评审，不考虑这些依据。[21]倒是在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭明确指出由于《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款，因此，其可以对阿根廷应对经济危机采取的措施进行实质审查。不过，该仲裁庭并没有继续适用《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条的规定对阿根廷采取的措施进行实质审查，而是适用联合国《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《国家责任条款草案》）第２５条[22]进行实质审查，认定阿根廷采取的措施不符合《国家责任条款草案》第２５条关于必要性的累积要求，必须对投资者的损失进行赔偿。

实际上，不仅“森普拉能源公司案”仲裁庭认定《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款，一系列涉及《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条的阿根廷危机案的仲裁庭都拒绝承认《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款。[23]这些仲裁庭对阿根廷根据《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条所采取的措施进行实质评审本身就否定了《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款。因为按照公认的说法，对于自裁决条款，仅进行善意评审就足够了。据此，笔者也认为，《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款已成为ＩＣＳＩＤ仲裁庭遵循的判例法。也就是说，《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款。

基于美式双边投资条约的发展以及ＩＣＳＩＤ的仲裁实践我们不难发现，自裁决条款的定性具有一定的特殊性，自裁决条款在某种程度上取决于条款本身的措辞，缔约方可以通过明确的条约措辞来体现某一条款具有自裁决性质，反映自己的真实意图，以影响仲裁庭的评审标准；否则，有关条款就不能被定性为自裁决条款。

（二）自裁决条款的适用

ＩＣＳＩＤ撤销委员会没有解决《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是否自裁决条款的问题，也没有对自裁决条款与非自裁决条款的关系进行论证。实际上，正确区分自裁决条款与非自裁决条款，能在一定程度上有助于对自裁决条款的适用。笔者认为，自裁决条款与非自裁决条款最主要的区别在于两者与仲裁庭的权能的关系上，而非与ＩＣＳＩＤ管辖权的关系上。在此，我们应当区别权能与管辖权。在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭认为，该案属于ＩＣＳＩＤ的管辖权和仲裁庭的权能范围，也就是说，ＩＣＳＩＤ对争端具有事项管辖权和属人管辖权。ＩＣＳＩＤ撤销委员会在其撤销决定中指出，不仅阿根廷在提出自己论点时使用了“根据习惯法的必要性”和“根据《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条的排除”的措辞，[24]而且阿根廷在撤销ＩＣＳＩＤ管辖权的请求中也没有根据自裁决条款进行抗辩，[25]因此，可以推断，ＩＣＳＩＤ管辖权与自裁决条款没有关联。不同的措辞表明“权能”与“管辖权”具有不同的含义，“管辖权”指ＩＣＳＩＤ有权对“森普拉能源公司案”进行仲裁，而“权能”指仲裁庭对争议问题进行审理的权限。ＩＣＳＩＤ撤销委员会认可“森普拉能源公司案”仲裁庭关于“管辖权”和“权能”的裁决。[26]根据ＩＣＳＩＤ撤销委员会的推理，虽然阿根廷主张“森普拉能源公司案”仲裁庭由于未能援引准据法——《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条——而明显超越其权限，但仲裁庭一旦裁决《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款后，就必须接着适用它，否则就是明显超越其权限。因此，不难发现阿根廷与ＩＣＳＩＤ撤销委员会认定“森普拉能源公司案”仲裁庭超越权限的理由是不同的。我们可以推断，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款，那么其当然既不能排除ＩＳＣＩＤ的管辖权，也不能限制仲裁庭的权能；如果其是自裁决条款，那么也不能回避ＩＣＳＩＤ的管辖权，但仲裁庭的权能却会受到限制，即仲裁庭只能对案情进行善意评审而非实质评审。关于自裁决条款，有学者认为，其并不能剥夺国际法院或法庭的管辖权，而只能影响国际法院或法庭对国家措施适用的评审标准。[27]这与笔者的观点不约而同。

如前所述，“森普拉能源公司案”仲裁庭由于否认《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，因此其对案情的评审并不限于东道国所援引或采取的措施是否为善意。[28]换言之，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，那么只需要根据善意原则对案情进行评审。这一观点实际上也回答了关税与贸易总协定（ＧＡＴＴ）专家组曾提出的疑问：如果将ＧＡＴＴ第２１条的解释完全保留给援引该条的缔约方，那么缔约方怎么能确保这个对ＧＡＴＴ所有义务的一般例外不被过度援引或者是为了非该条阐明的目的援引该条呢？如果缔约方授予ＧＡＴＴ专家组审查一个援引了ＧＡＴＴ第２１条的案件的任务，却没有授予其审查该援引是否正当的权力，那么它不是限制了受到不利影响的缔约方要求根据ＧＡＴＴ第２３条第２款进行调查的权利吗？[29]

目前，根据自裁决条款采取的措施要受善意评审的观点得到了广泛认同。联合国贸易和发展会议也认为，当国际投资协定缔约方援引国际投资协定中自裁决性质的国家安全例外条款限制外国投资时，该条款并不能完全排除缔约方的国际责任。善意要求给予了仲裁庭衡量措施合法性的尺度，使仲裁庭能区分正当的国家安全关切与构成伪装的保护主义。联合国贸易和发展会议还指出，基于善意评审，缔约方要证明自己根据国家安全例外条款采取的保护措施是正当的也许更为困难。[30]但是，事实也并非完全如此，如“吉布提诉法国案”[31]就涉及根据善意原则审查法国所采取的措施是否正当的问题，国际法院的善意评审只表现为非常有限的审查，即只要求法国陈述采取相关措施的理由。尽管如此，国际法院的这一司法实践仍表明，即使是根据自裁决条款采取的措施，也不能免受司法审查。在国际投资法领域尚无判例法可以借鉴的情况下，国际法院对根据自裁决条款采取的措施进行善意评审的做法无疑具有借鉴意义。然而，迄今为止，国际法院或法庭的“判例法”并不足以明确“善意”这一一般国际法原则评审的确切含义，但这并不意味着其可有可无或毫无意义。“因为撇开条约的明文规定，唯一从法律上限制国家自由裁量权的似乎就是善意原则。所采取的措施应当是合理的，必须不武断。”[32]善意评审的法理依据是非常明确的，根据《维也纳条约法公约》第２６条规定的一般原则，缔约方必须善意履行其义务。

四、中国的缔约选择

目前，在双边投资协定中包含自裁决条款已成为国际投资法发展的重要趋势，一系列与阿根廷经济危机有关联的国际投资仲裁案也表明了自裁决条款的意义所在。从客观上讲，自裁决条款对保护东道国利益及维护东道国主权具有重要意义。当然，仅制订一项自裁决条款并不能完成平衡投资者与东道国的利益的全部任务，因为自裁决条款只是在特殊情况下才可能得到援引的条款，要平衡投资者与东道国利益还必须从具体的规则和原则着手。但是，无论如何，自裁决条款是掌握在东道国手中的一个“安全阀”，有了它，东道国的国家安全利益就多了一重保护。在“森普拉能源公司撤销案”中，虽然《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是否自裁决条款的问题未得到明确，但其对ＩＣＳＩＤ撤销委员会撤销仲裁庭的裁决仍起了重要作用。如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条被明确认定为自裁决条款，那么阿根廷的国家利益无疑会得到最大程度的保护。