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思想在碰撞中向前发展——读《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》

李怡平


【摘要】思想创新是一个民族生命力所在，就具体的生活时间而言，思想是行动的先导。一个民族思想尤其是法律思想的发展，有时候能够揭示这个民族所具有的一些内在的，本质的东西，而美国这个历史并不长的国家，尽管并没有证据证明其法治和民主已经站在了人类历史的顶峰，但是其法律思想的发展确实值得我们去了解和学习，本书作者斯蒂芬•M•菲尔德曼便带我们做了一次这样的思想航行。

【关键字】法理学；前现代主义；后现代主义；美国法律思想


作者首先将法理学做了扩大解释：“我的法理学概念更为宽泛——它是法律思想的等价物——涵盖了多种有关法律的视角，包括但不限于哲学的，社会学的，历史学的和文化的视角”，所以这本书是从多种多样的视角解释，描述法律的本质和实践，及其同司法判决过程以及一般意义上的政府之间的关系，而并不仅仅限于单一的法律思想。美国法律思想的发展阶段并无特殊之处，也经过了从前现代主义到现代主义，再到目前的后现代主义阶段，但是其他国家用了几个世纪甚至几千年才完成的这个过程，美国法律思想仅仅用了两百多年就完成了，不得不说是一个奇迹，但是在作者的描述中，我们可以看到，这些过程并不是也不可能是跳跃性的进行的，而是经过了一系列的亚阶段和思想进程。作者首先回顾了人类哲学思想发展的轮廓：从前现代主义的转世论和末世论，人类开始寻找知识和价值稳定和基础性的来源，新教改革在对教会权威的挑战，对内心自由的强调，和一种精神和世俗绝对分裂的形而上学二元论的提出中，建设了一种新的现代主义的世界观，而现代主义在经过了理性主义，经验主义，超验主义和后期危机四个阶段之后，进入了“解构即正义”的后现代主义，尽管“这一转变既不是毫无争议的也不是完全彻底的。” 而后现代主义目前看来还只是进入了它的第一阶段。在前现代主义的转式论和末世论两个亚阶段，人们开始寻找知识和价值的稳定和基础性的来源，它们的区别在于对时间或者历史的不同描述，而相信存在着自然法原则，这也是前现代美国法律思想的一个根本特征，而前现代美国法理学的第二个明显特征是，忠于法律科学的思想，18世纪晚期和19世纪早期的美国法律学者如霍夫曼，斯托利都始终如一地提到法理学的科学或者法律科学。而马丁•路德在1517年贴出的《九十五条论纲》揭开了新教改革的序幕，他和他的追随者们也在对教会权威的挑战，对内心自由的强调，和一种精神和世俗绝对分裂的形而上学二元论的提出中，建设了一种新的现代主义的世界观，这种让人类精力专注于世俗的世界观的伟大通过16，17世纪不断出现的许多科学突破得到了充分的体现，而霍布斯的名作《利维坦》的发表也表征着现代主义的第一个阶段的到来，作者称之为理性主义阶段。在这个阶段，学者相信纯粹的抽象理性可以给知识以坚实的基础，可以演绎出进一步的确定性的真理。而第二个阶段——作者称之为经验主义——的代表人物，则是洛克，在经验主义者看来，寻求真理来源的关注点从理性的自我转向了外部世界，而很大程度上，理性成为了工具性的东西。而这时候，现代主义已经出现了危机，当现代主义看起来已经穷尽了找到知识的可能路线的时候，以康德为代表的超验主义的出现试图挽救这一局面，但是这种以先验论作为基础的哲学推理过于简单，甚至无法避免地滑向唯心论，所以并没有也不可能消除现代主义危机，甚至把现代主义推到了最后一个阶段——后期危机，这个阶段的特征是混乱，绝望和创造性交织，人们既强烈的希望找到一个法理学基础，但是也害怕现代主义无法帮助自己达到这个目标，由于在这其中许多法理学者放弃了现代主义，所以，在20世纪的最后几十年，美国进入了后现代主义，而在作者看来，这种转变尽管不无争议，但是仍然是可以看清楚的。学者们开始进行一种找到人类达到“理解”的条件的努力，称之为解构。其间有雅克德里达的“解构即正义”，有伽达莫尔的哲学阐释学，他们都拒绝了现代主义的基础论的形而上学，在这期间，有对犹太人的种族灭绝，有美国20世纪50年代和60年代的民权运动和妇女运动。
　　而与此类似或者说受其影响，美国的法律思想也经历着这样的发展，在美国法律思想的前现代主义阶段，相信存在着自然法原则，是前现代美国法律思想的一个根本特征，这在《独立宣言》，共和制政府，国家宪法和各州宪法中的体现得异常明显，而前现代美国法理学的第二个明显特征是，忠于法律科学的思想，18世纪晚期和19世纪早期的美国法律学者如霍夫曼，斯托利都始终如一地提到法理学的科学或者法律科学。南北战争的发生和其他因素的促进导致了自然法的终结和实证主义的上升，在作者的描述中，美国法律思想的现代主义思想也经过了四个阶段，首先是兰德尔主义的法律科学，也是一种形式主义至上的法律思想，其两个中心特征是对于已决案例的实证主义的关注，以及适用归纳推理来发现法律原则。其次是以霍姆斯为代表的法律现实主义阶段，在作者看来，霍姆斯甚至可以被认为“是第一个完全转向一种现代历史主义的感受力的美国法律学家”，在这个阶段，美国法律思想更关注经验，现实主义已经开始兴起。在美国法律现实主义也遇到了一种第二阶段现代主义结束时所特有的认识论危机的时候，美国法律思想进入第三阶段——人们开始更多的关注与研究法律程序，约翰•杜威是这一时期的代表，在这个阶段，程序或过程得到空前的重视，人们开始认为，过程使结果获得了合法性。不可避免的，现代美国法律思想也逃不过晚期危机，典型的案例便是“布朗诉教育委员会案”。而后现代主义的美国是以自信解体为开始的，随着以批判和反思为主流的后现代主义的兴起，美国人20世纪50年代的共识和信心已经消解了，妇女运动，民权运动的出现使得权利意识在社会中变得空前高涨，而这个阶段将以什么为主题，驶向何方，在作者看来，目前还是无法确定的。至此，作者已经向我们展示了美国法律思想的航程。
　　坦白说，即使美国法律思想的发展不过短短200多年，但是要通过仅仅一本书使大家理解这种堪称奇迹的思想发展历程还是有点困难。作者并没有高屋建瓴地抽象分析，也不是平铺直叙思想历史，而是通过一个个鲜活的美国法律思想史上的精英人物，和一个个真实而有影响力的经典案例来揭示美国法律思想发展的动力和原因：正是由于学者和学者之间，学派和学派之间的不断争鸣，譬如霍姆斯对兰德尔法律科学的批评，现实主义与理性主义的碰撞，诸如此类，正是他们在法律思想舞台上出色的表演，才使得美国思想发展的进程既紧凑又有序，既有着深刻的美国背景和魅力，也符合着思想史发展的历史规律。而可能也只有在美国，才能发生一个案例极大的影响一个时代的法律学术这样的事件，像“洛克纳诉纽约案”更是贯穿了现代主义阶段的始终，从兰德尔法律科学时期的判定“州法律违宪”，到现实主义者认为法院在洛克纳案中法院犯了司法能动主义的错误，因为其侵犯了立法机关的制度功能，再到法律程序理论家把这种制度批判推到极限，而到现代主义的晚期危机时期，最高法院对这种制度性批判的接受，决定保持一种对于司法自制的忠诚，对于洛克纳案的关注和研究持续了将近40年，并且这种关注和研究在学说和实践的发展中都起到了非常重要的作用，并且在法律思想中得到了非常深刻的体现。在目前的中国，我们缺乏的正式这种对典型案例的研究或者说这种研究并没有发挥其实效的途径，这和这个国家是否以判例法为主无关，因为案例中必然反应着社会的现实状况和体现着法律到底发挥着怎样的实效力;在目前的中国，不同学术声音和观点的生存空间不容乐观，不少非“主旋律”的观点缺乏话语权，这些现实不得不让我们对美国的法律界存在些许羡慕，尽管美国的法律思想因为其独特的属性，也许并不能被别的国家引为楷模，但是这个国家成功地追求自己法律思想，朝向稳定民主道路的过程，在一个巨大的，成长中的，多样的，进步的国家，法律思想和观念能够如此深刻地影响政治生活，信念，文化和制度，这其中不得不说有许多东西是值得我们静下心来去借鉴和学习的。

参考文献：斯蒂芬•M•菲尔德曼
[1] 陆学艺.当代中国社会阶层研究报告[M].北京:社会科学文献出版,2002,94.
[2] 张太英,刘小姚.中国的社会保障制度建设[J].中国农村研究, 2000, (19).
[3] 梁淑英,刘德勇.和谐社会视角下的农民工问题[J].理论学习，2008，(5).
[4] 李龙.宪法基础理论[M].武汉:武汉大学出版社,1999,383.
[5] 中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决议[M].北京:人民出版社 ,2003.
[6 ] 吴君才. 完善社会保障,促进社会和谐[J].改革开放前沿，2006，(4).






黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市人民政府令

第８号



　　现发布《哈尔滨市建设工地容貌和市政设施保护管理办法》，自一九九四年六月一日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
市长　索长有
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
一九九四年五月十四日


　　　　　　　 哈尔滨市建设工地容貌和市政设施保护管理办法



　　第一条　为保障施工现场环境整洁和市政设施完好，根据国家和省有关规定，结合我市情况，制定本办法。


　　第二条　凡在本市市区内从事工程建设和施工的单位，均应当遵守本办法。


　　第三条　本办法由市市政公用建设主管部门组织实施，并对实施情况进行监督检查。市规划土地、建工、房产、公安等有关部门，应当密切配合。
　　建设工地容貌和市政设施保护管理工作，由市、区市政管理机构承担。


　　第四条　建设单位在办理《拆迁许可证》前，应当持规划建设用地审批文件和施工现场平面布置图，到市政管理机构办理登记手续并交纳建设工地管理押金。
　　建设单位不按前款规定办理的，拆迁主管部门应当协助市政管理机构执行。


　　第五条　建设工地管理押金，占、挖道工程，为占、挖道费的百分之五十；建筑工程，按工程建筑面积计算每平方米除重点路桥工程外，工地管理押金不予减免。


　　第六条　拆迁承办单位组织拆除时，应当遵守下列规定：
　　（一）遮挡拆除现场，按规定设置出入口。
　　（二）及时清运拆除的物料和垃圾。
　　（三）保护市政设施完好。


　　第七条　拆除工程结束后，应当达到下列标准：
　　（一）拆除现场的物料和垃圾清运干净。
　　（二）各类断头管线已封闭。
　　（三）除建设施工继续占用的外，损坏的市政设施修复完好。


　　第八条　房屋拆除单位，不准占用道路出售拆除物料。


　　第九条　拆除工程结束后，建设单位应当对现场进行实体遮挡，一类街路的工地围墙高度不低于一点八米；其它街路围墙高度不低于一点五米；建设工程不能在规定时间内进行施工的，应当封闭出入口，并设专人负责现场管理。


　　第十条　建筑施工单位，应当遵守下列规定：
　　（一）繁华街路实行封闭式作业，工地出入口进行硬铺装。
　　（二）设置统一规格的工程公告板和建设单位标志牌。
　　（三）按批准的占道位置、面积设置暂设工程或堆放材料。
　　（四）保护市政设施。
　　（五）及时清运残土和垃圾。
　　（六）带有沉淀物的废水，必须向沉淀池排放。


　　第十一条　开挖道路的施工单位，应当遵守下列规定：
　　（一）施工现场应当设置安全护栏、工程公告板。
　　（二）夜间应当设警示标志。
　　（三）土方按批准位置堆放，除按规定可留作回填的以外，做到日产日清。


　　第十二条　建设和施工单位，应当负责工地责任区内的环境卫生，及时清除固体废弃物。


　　第十三条　工程竣工后，施工现场容貌必须达到下列标准：
　　（一）暂设工程全部拆除。
　　（二）现场平整，场清料净。
　　（三）道路铺装完毕。
　　（四）被损坏的市政设施修复完好。


　　第十四条　施工损坏的市政道路，应当由建设单位或施工单位按市政道路施工标准进行修复，并负责保修一年；自行修复有困难的，可委托专业队伍修复，费用由建设单位支付。


　　第十五条　工程竣工后，市政管理机构应当会同市容环境卫生管理部门对施工现场进行验收，经验收符合本办法规定的，退还工地管理押金；不符合规定的，责令限期整改，拒不整改的，用工地管理押金抵扣，多退少补。


　　第十六条　市政管理人员应当认真履行职责，文明服务，持证检查，不得利用职权徇私舞弊。


　　第十七条　对违反本办法情节轻微的，进行批评教育，限期改正；情节严重或经教育不改的，按下列规定处罚：
　　（一）违反本办法第四条一款规定的，查封拆除现场，限期补办手续、交纳工地管理押金，并处以建设单位三千至一万元罚款。
　　（二）违反本办法第六条（一）项规定的，责令停止拆除，并处以拆除单位二百至一千元罚款。
　　（三）违反本办法第六条（二）项、第七条（一）项、第九条、第十条（五）项、第十二条规定的，限期整改，逾期不整改的，查封拆除现场或施工现场，并处以拆除或施工单位二百至一千元罚款。
　　（四）违反本办法第六条（三）项、第七条（三）项、第十条（四）项规定的，按《哈尔滨市保护市政公用设施办法》的规定处罚。
　　（五）违反本办法第七条（二）项，第十条（一）、（二）、（六）项，第十一条规定的，责令限期改进，并处以二百至一千元罚款。
　　（六）违反本办法第八条规定的，没收占道物料。
　　（七）违反本办法第十条（三）项规定的，限期改进，逾期不改进的，没收占道物料。
　　（八）对违反本办法第十六条规定的，按照管理权限和审批程序给予以行政处分。


　　第十八条　对行政处罚决定不服的，可在接到行政处罚决定通知书之日起十五日内，向执罚部门的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉；逾期不申请复议或不起诉又不执行行政处罚决定的，执罚部门可向人民法院申请强制执行。


　　第十九条　罚款使用的收据和对所罚款项的处理，按《黑龙江省收费罚没集资管理条例》的有关规定执行。


　　第二十条　县（市）建制镇的建设工地管理，可参照本办法执行。


　　第二十一条　本办法执行中的具体问题，由市市政公用建设主管部门负责解释。


　　第二十二条　本办法自一九九四年六月一日起施行。市人民政府一九九二年四月二十五日发布的《关于加强建设工地容貌管理的通告》，同时废止。