论我国取保候审的完善
??由河北李志平冤案引发的思考
许建添
一.问题的提出
最近媒体关注的河北无辜农民李志平成杀人犯蒙冤23年终得昭雪一案在社会上引起巨大反响[1]。1983年，李志平莫名其妙地成了一名故意杀人犯罪嫌疑人，被保定市中级人民法院两次判处死刑，河北省高级人民法院两次发回重审，并将案件定为错案。李志平度过了7年的看守所生活，后又被取保候审长达16年，并且这起“错案”一拖就是23年，直到今年7月7日他才彻底获得自由。本案凸现出我国的司法制度缺乏纠错机制，在刑事诉讼中欠缺存疑处理机制及非法证据排除规则，反映出对犯罪嫌疑人程序权利的漠视。但引发笔者深入思考的是本案的取保候审：在我国96年新修订的《刑事诉讼法》明确规定取保候审期限最长不能超过12个月的情况下，本案的取保候审却可长达16年，时间跨度经历我国第一部《刑事诉讼法》及96年新修订的《刑事诉讼法》两部刑事诉讼法施行期间！因此，本文对其中问题作些粗浅分析，以期对避免今后类似冤案的再次发生及刑事诉讼法的再次修订有所裨益。
二、 本案取保候审超期的原因分析
从李志平案发生的时间来看是在第一部刑事诉讼法实施的期间，在此部刑事诉讼里对取保候审并没有规定期限，在96年修订刑事诉讼法以后才规定取保候审最长不能超过12个月。因此在83年到96年新刑事诉讼法修订的期间，其取保候审并没有违反法律规定。但是，根据“有利溯及”原则，在新刑事诉讼法施行以后就应当按照新刑事诉讼法的规定，取保候审的最长期限不能超过12个月，应当撤销对李志平的取保候审。而本案中取保候审则直到今年才得以撤销。是何原因？
（一）表层原因：关于取保候审期满“解除”的规定存在漏洞
1、缺乏“自动失效”制度
刑事诉讼法第58条第2款规定：“在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件侦查、起诉和审理。对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、及时通知被取保候审、监视居住人和有关单位。”这一款包含了两种情况，一种是发现不应当追究刑事责任的，另一种是取保候审期限届满的，在这两种情况下都应当及时解除并及时通知被取保候审人和有关单位。《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）第58条规定：“取保候审期限届满或者发现不应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任的，应当及时解除或者撤销取保候审。”但《刑诉规则》第59条同时又规定：“解除或者撤销取保候审，应当由办案人员提出意见，部门负责人审核，检察长决定。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第93条规定：“需要解除取保候审的，由原决定机关制作解除取保候审决定书、通知书，送达执行机关。”也就是说， 取保候审期限届满需要解除取保候审的，必须经过一个“解除程序”，否则取保候审就继续执行。笔者认为，此规定存在漏洞。司法实践中，办案机关经常在取保候审的期限届满后仍不予解除，被取保候审人就依然处于被强制的状态，不能恢复人身自由，这就严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。本案即是鲜明的例子。法律既然规定了取保候审的期限，在期限届满后，如果被取保候审人没有违反取保候审的规定，不需要变更强制措施的，原执行的取保候审就应该自动失效，而我国却还需要经过一个“解除程序”才能解除已经超过法定期限的取保候审。
2、被取保候审人救济途径狭窄
我国法律或司法解释对被取保候审人的救济途径的规定并不多。《刑事诉讼法》第75条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。”《刑诉规则》第62条规定：“犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人委托的律师及其他辩护人认为取保候审超过法定期限，向人民检察院提出解除取保候审要求的，人民检察院应当在7日以内审查决定。经审查认为超过法定期限的，经检察长批准后，解除取保候审；经审查未超过法定期限的，书面答复申请人。”此外，《公安机关办理刑事案件程序规定》第135条也有类似规定。从这些规定可以看出，被取保候审人认为取保候审超过法定期限的只能向作出取保候审的机关提出解除请求，而是否解除则由受申请的机关决定。如果严格依照这些规定实施的话，超期取保候审也是有可能及时得到解除的。而从媒体的报道看，李志平从来没有停止过申诉，但超期取保候审却仍未被解除。原因在于我国规定的救济方式行政色彩浓厚，而不属于司法救济模式，即程序性裁判的阙如。在取保候审的整个过程中，公、检、法起单方面的作用，犯罪嫌疑人除提出请求外，不能起任何作用，也没有规定复议、复核的权利，更没有上诉权。反映在超期取候审方面就是被取保候审的犯罪嫌疑人无法向中立的第三方请求救济，是否取消取保候审仍由当初作出取保候审决定的机关，决定不公开进行，而且对作出的否定决定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人无任何救济途径了，而且还不被告知决定的理由和依据。
3、程序性违法的制裁措施缺失
之所以出现取保候审超期的现象，原因不仅在于“自动失效”制度的缺失与被取保候审人救济途径的狭窄，而且还在于对“公检法三机关”违反我国法律取保候审相关规定的行为没有确立任何消极性法律后果。毕竟，取保候审的期限越长，“三机关”就越能赢得必要的办案便利。[2]法律虽然规定被取保候审人的法律救济保障措施却没有规定相关机关违反该程序的法律后果,则使犯罪嫌疑人仅有的一点程序性权利亦被剥夺殆尽。“按照‘公检法三机关’具有天然违法动力的原则，这些机构本来就有不受法律程序控制的动机，而在刑事诉讼法对其权力控制不力的情况下，这种违反法律程序的愿望将变得越来越大，机会也将变得越来越多，程序性违法的成本也将变得越来越小。”[3]
（二）深层原因：取保候审定位偏颇
如果说，关于取保候审期满“解除”的规定存在漏洞是造成李志平被取保候审长达16年的原因的话，那么我国法律对取保候审的定位偏颇则是其根本原因。
保释在外国刑事诉讼中被普遍采用，它是指被羁押待侦查、审判的人提供担保，并履行必要的手段后获释放的制度。保释制度在保障犯罪嫌疑人和被告人的人身自由权利，保证诉讼程序的正常进行，以及减少关押犯罪嫌疑人、被告人费用方而发挥着重要作用美国、英国、日木等一些主要资本主义国家都在单行法或刑事诉讼法典中对保释制度作了较为系统的规定。如英国，保释权是一项基本人权,由于保释权的行使会影响其它一系列司法权利的行使,因此,保释权成为受刑事追究的人在刑事诉讼中的基础性权利，犯罪嫌疑人、被告人被保释具有普遍性(各个诉讼阶段,即从被告人受到羁押起,直至被定罪判刑后决定提出上诉等都存在保释的问题),而且立法在保释的概念上并没有给予更多的限制。另外得一提的是，决定或撤销保释的决定，大都由法官作出。法官依据法律规定或自由裁量权对被拘禁者作出是否适用保释的决定时，通常会受到严格的司法审查。同时，法律还赋予检察官和被告人对法官保释决定、解除的申请复议与上诉权，使保释制度在体制上更加完备，有助于保护犯嫌疑人、被告人的人身自由权利，防止法官滥用职权行为的发生。
与此形成鲜明反差的是，我国立法首先是将取保候审定位为保障国家权力行使，有效追诉犯罪的强制措施之一，刑事诉讼法在总则第一编第六章中规定了由拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕组成的强制措施体系，具有完整性、层次性以及适用条件明确性特征。在理论上，“取保候审是指人民法院、人民检察院和公安机关对未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到的一种强制措施。”[4]（着重号为笔者所加）但在另一方面，立法似乎又将取保候审界定为嫌疑人、被告人的一项诉讼权利，刑事诉讼法第52条规定虽然出现在“强制措施”一章中，但使用“有权”一词似乎又承认取保候审是被追诉人的一项诉讼权利。[5]笔者认为，立法并未承认取保候审是被追诉人的一项诉讼权利，而是“为了有效地同犯罪作斗争，保证侦查、起诉和审判工作的顺利进行”的一项强制方法，仍是一种强制措施。虽然使用“有权”一词，但如果取保候审是一种权利的话，一方面前面又将取保候审规定在强制措施里面，既是强制措施，其功能在于保证刑事追诉活动顺利进行而没有考虑到“保障人权”这一刑事诉讼法的另一目的，另一方面既为权利却没有规定任何救济途径，说明其本身并不是权利，因为“无救济即无权利”。因此，认为取保候审是“权利”并没有依据。
正是因为把取保候审定位为“打击犯罪，保证刑事诉讼活动顺利进行”的一个工具，尽管被取保候审人未被羁押，但要据刑事诉讼法的规定，其人身自由仍受一定限制，如刑事诉讼法规定被取保候审人在取保候审期间“未经执行机关批准不得离开所居住的市、县”。既然取保候审属于追诉活动工具，其实施、解除程序行政化便不难理解。同时，既不是权利，又何来对取保候审的“权利”规定救济途径一说？
三、改进取保候审制度
对取保候审制度的改革，早有学者提出不少建议，比较多见的即是借鉴外国的保释制度对我国的取保候审制度进行改革。但笔者认为，保释制度的基础在于无罪推定原则的确立，而在我国并未确立无罪推定制度，从取保候审适用条件看也存在“有罪推定”。[6]如果建立取保候审制度改革成保释制度当然是理想之选，但在相关配套措施出台之前这一改革是无法在我国“生根发芽”的。鉴于上述问题，笔者认为，在今后应当着手对取保候审作以下几个方面的改进：
（一）实行取保候审期限届满自动失效制度
法律既然规定了取保候审的期限，在期限届满后，如果被取保候审人没有违反取保候审的规定，不需要变更强制措施的，原已执行的取保候审就应该自动失效。因此，应当完善我国取保候审解除的规定，建立取保候审期限届满自动失效制度。立法应当规定取保候审期限届满后，如果被取保候审人不需要变更强制措施的，无须原决定机关“解除”即应自动失效，使当事人依法及时地恢复其人身自由。杜绝在取保候审期限届满后，原决定机关迟迟不予解除，而使当事人长期处于限制人身自由的状况。
（二）完善被取保候审人的救济途径
现行法律规定的救济途径太少，可以考虑更多的救济途径。犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人委托的律师及其他辩护人认为取保候审超过法定期限，除了有权向决定机关要求解除取保候审之外，还有权要求作出决定的机关告知决定的理由和依据。理想的救济模式应当是诉讼化的，即存在一个中立的第三方接受被取保候审人的申请。但这样的救济模式前提是必须以整个程序构造诉讼化为前提，这一前提在很长一段时间内都可能无法实在。在诉讼化的前提缺失的情况下，笔者认为可以考虑设立类似于诉讼化的听证程序，由决定机关举行听证，被取保候审人可以聘请律师为其辩护，以保障犯罪嫌疑人知晓决定形成的过程，影响决定的形成。
抚顺市行政事业性收费管理条例
辽宁省人大常委会
抚顺市行政事业性收费管理条例
辽宁省人大常委会
（1996年6月28日辽宁省抚顺市第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过 1996年7月28日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第二十二次会议批准 1996年10月1日起施行）
目 录
第一章 总 则
第二章 收费项目、标准的审批和管理
第三章 收费票证和资金管理
第四章 收费监督检查
第五章 罚 则
第六章 附 则
第一章 总 则
第一条 为加强行政事业性收费管理，规范收费行为，促进廉政建设，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律、法规，结合我市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称行政性收费是指国家行政机关、司法机关和法律、法规授权的机构，依据法律、法规行使其管理职能，向公民、法人和其他组织收取的费用。
事业性收费是指国家机关、事业单位为社会和个人提供特定服务所收取的费用。
第三条 本市行政区域内行政事业性收费适用本条例。
行政、事业单位为了行使其管理职能，依据法律、法规收取的保证金、抵押金比照行政事业性收费管理。
第四条 市、县（区）财政、物价部门是行政事业性收费的行政主管部门，对行政事业性收费实施管理和监督。市收费管理局受市财政部门委托，负责行政事业性收费的征收和管理。
第二章 收费项目、标准的审批和管理
第五条 按照行政事业性收费项目和标准由国家和省两级审批的原则，除国家和省另有规定外，其他任何单位和个人都无权批准收费项目和制定、调整收费标准。
第六条 实施行政事业性收费，必须具有下列依据之一：
（一）法律、行政法规和地方性法规的有关规定；
（二）国务院或国家计委、财政部的文件；
（三）省人民政府或省物价局、财政厅的文件；
（四）市物价部门受省物价部门委托核定收费标准的文件。
第七条 市财政部门负责收费项目设立、变更、撤销的审核、申报。
市物价部门负责制定、调整收费标准的审核、申报和省委托市管理收费标准的审批。
第八条 行政性收费项目和标准应依照法律、法规的规定和行政管理职能的特定需要，从严审核；事业性收费项目和标准应根据提供服务的合理耗费，服务质量、数量核定。
法律、法规规定制发的证、牌、照、册、簿、表的收费标准，应按工本费制定。法律、法规另有规定的，从其规定。
第九条 设立行政事业性收费项目，由执收单位提出申请，经市业务主管部门或县（区）人民政府初审，市财政部门审核后，报省财政厅、省物价局审批。重要收费项目须经市人民政府审定后上报。
第十条 制定、调整行政事业性收费标准，由执行单位提出申请，经市业务主管部门或县（区）人民政府初审，市物价部门审核后，报省物价局、省财政厅审批。重要收费标准须经市人民政府审定后上报。
制定、调整省物价部门委托市物价部门管理的行政事业性收费标准，由执收单位提出申请，经市业务主管部门或县（区）人民政府审核，报市物价部门审批。重要收费标准须经市人民政府审批，并报省物价局、省财政厅备案。
第十一条 市、县（区）人民政府各部门起草规范性文件，凡涉及行政事业性收费的，应征求市财政、物价部门意见。对涉及农民的行政事业性收费，还应征求市农业主管部门的意见。
第十二条 市机构编制部门在批准设立以行政事业性收费为主要经费来源的自收自支和财政差额拨款的单位前，应征求市财政、物价部门意见。
第十三条 市业务主管部门转发上级业务主管部门制发的有关行政事业性收费文件，应到市财政、物价部门办理手续后方可实施收费。
第十四条 性质、内容相同的收费项目，两个以上部门收费的，由财政、物价部门按管理权限指定一个部门收取。
第十五条 执行强制监督、检验和监测的部门及单位，对超出国家和省规定频次的监督、检验和监测，一律不得收费。
在检测中，使用受检单位设备的，须向受检单位交付检测设备使用费。
第十六条 执收单位不得肢解收费项目，增加收费频次，加大收费额度。
第十七条 市、县（区）各级行政机关在职责范围内办理公务，除法律、法规另有规定外，不得收取费用，也不得将行政管理职能转移到所属事业、企业单位实行有偿服务。
第三章 收费票证和资金管理
第十八条 行政事业性收费实行收费许可证制度。执收单位持批准文件到物价部门申领《辽宁省行政事业性收费许可证》（以下简称《收费许可证》）。
市直属部门和单位实施收费的，由市物价部门核发《收费许可证》；县（区）所属部门和单位实施收费的，由所在县（区）物价部门核发《收费许可证》。
第十九条 执收单位实施收费时，应出示《收费许可证》，按照《收费许可证》标定的收费项目和标准收费。公民、法人和其他组织应按规定缴费。特殊情况需要减免收费的，按照法律、法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得擅自作出减免的决定。
第二十条 行政事业性收费使用统一的收费票据，收费票据分为通用票据和专用票据两种。
执收单位必须持《收费许可证》到财政部门办理《票据准购簿》，领购由财政部门统一印制的行政事业性收费票据（以下简称收费票据），并按票据规定项目填写，专业性较强确需专用收费票据的，执收单位提出票据样式，由市财政部门审核后报省财政厅批准印制。
第二十一条 执收单位因机构分立、合并、撤销及其他原因，需要变更收费单位、项目、标准、范围或终止收费的，应在变更或终止收费之前十日内，到原发证机关办理变更或注销手续。终止收费的，应将《收费许可证》、《票据准购簿》和未使用的收费票据核查后退回发放部门，不
得自行处理。
第二十二条 对未纳入预算管理的行政事业性收费应纳入同级预算外财力征管体糸进行管理，收入上缴预算外财力金库或专户，支出由财政部门按批准的预算外财力支出预算及时核拨。
收取的保证金、抵押金实行财政专户储存。实现责任目标的，应全额退还；未实现责任目标的，扣押的保证金、抵押金视为罚款全额上缴同级财政部门。
第二十三条 执收单位年初应按规定向同级财政部门编报预算外财力收支预算，定期报告收支执行情况，年终编报收支决算，并将收支决算抄报同级物价部门。
第二十四条 行政事业性收费收入必须严格按预算外财力支出预算规定的用途使用，任何单位和个人不得将收费收入截留、挪用、转移、坐支和私分。
第四章 收费监督检查
第二十五条 财政、物价部门应加强对行政事业性收费的监督检查。收费检查人员实施检查时必须出示执法检查证件，说明检查事项。
执收单位应如实反映情况，提供帐表、票证等有关资料，不得拒绝、阻挠。
第二十六条 行政事业性收费实行年度审验制度。审验办法按省人民政府规定执行。
第二十七条 执收单位应建立和完善收费管理制度，定期进行收费自查。
收费业务主管部门应加强本系统收费的监督检查，及时纠正收费违法行为，协助财政、物价检查机构查处收费违法案件。
第二十八条 执收单位应在收费场所公布收费项目和标准，接受社会监督。
任何单位和个人对违法收费行为，有权向财政、物价检查机构举报；财政、物价检查机构应及时依法查处，并为举报者保密。
财政、物价检查机构应设立公开举报电话，受理举报事项，对举报有功人员给予表彰或奖励。
第二十九条 审计、监察部门应按各自职责分工，对行政事业性收费实施监督。
第五章 罚 则
第三十条 对违反本条例有下列行为之一的，由财政、物价部门按各自职责，根据情节轻重，给予警告、通报批评、吊销《收费许可证》，责令改正并限期将其收取的费款退还被收单位或个人，不能退还的，予以没收，并处以违法金额一倍以下的罚款，对单位主管负责人和直接责任者
处以相当于本人三个月基本工资以下的罚款：
（一）擅自设立收费项目、扩大收费范围、自行制定或调整收费标准、增加收费频次的；
（二）无《收费许可证》或转借、涂改、使用失效《收费许可证》收费的；
（三）将本应无偿提供的服务变为有偿服务、只收费不服务等以各种形式变相收费的；
（四）不按规定公开收费项目和标准的；
（五）不按规定使用或转借、涂改收费票据收费的；
（六）不按规定编报预算外财力预决算的；
（七）瞒报、拒报收费收支情况的；
（八）不按规定上缴或超出规定范围使用收费款的。
第三十一条 对违反本条例的执收单位，财政、物价部门可以建议执收单位的上级主管部门或监察部门，对执收单位的主管负责人和直接责任者给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 被处罚单位和个人，对处罚决定不服的，可以依法申请复议或提起诉讼。逾期不申请复议也不起诉又不执行处罚决定的，作出处罚决定的机关，可以依法强制执行或申请人民法院强制执行。
第三十三条 拒绝、妨碍收费管理人员和监督检查人员依法执行公务的，对举报违法收费者打击报复的，视情节轻重，由其所在单位或上级主管部门、监察部门给予行政处分；违反治安管理法规的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责
任。
第三十四条 财政、物价部门的监督检查人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门、监察部门，视情节轻重，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十五条 本条例应用中的具体问题由市人民政府负责解释。
第三十六条 本条例自1996年10月1日起施行。
此前本市颁布的法规、规章与本条例规定相抵触的，按本条例规定执行。
1996年7月28日
