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劳动部工资局


劳动部工资局关于复员、退伍军人工龄计算问题的复函（摘录）
劳动部工资局


复函
甘肃省劳动局：
关于复员、退伍军人的工龄计算问题，根据劳动保险条例实施细则修正草案第三十九条和四十条的规定精神，革命军人不论是由部队直接转入或者是复员（包括回乡参加农业生产）以后又转入企业工作的，他们的军龄都应计算为本企业工龄。但在离开部队后至参加工作前的在乡期间，
不得计算为工龄。对于曾经退职或自行离职以后又参加工作的，他们退职、离职前的工龄（包括军龄）则应计算为一般工龄。在计算复员退伍军人的工龄时，志愿兵与义务兵不应区别。



1961年8月14日
《劳动合同法》（草案）存在的严重缺陷

作者 王荣,邮箱：lawyer9900@126.com


2006年3月20日全国人大常委公布了《中华人民共和国劳动合同法》（草案），并公开征求意见。笔者认为，这部草案很多制度并不可取，不少规定既不利于保护劳动者的权利，也防碍了用人单位的自主权，有悖促进劳动关系和谐稳定的立法目的。
以下是笔者认为草案中存在严重缺陷和明显不合理的规定。由于时间仓促，欠缺考虑的地方在所难免，欢迎指正。

一、视为无固定期限合同制度
草案第9条规定“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续”。这一规定欠缺考虑的地方很多：
第一，没有区分造成未签劳动合同的原因。如果是劳动者的原因未签劳动合同，仍按无固定期限劳动合同处理，则对用人单位是不公平的，同时也会纵容劳动者故意不与用人单位签订劳动合同。
第二，这一制度并不能达到使用人单位与劳动者补办书面劳动合同的目的。因为法律既然规定视为无固定期限的劳动合同，那么在补办劳动合同时，如果劳动者不同意签订固定期限的劳动合同，那么只能就劳动合同期限以外的其他事项签订书面协议。但是，对于用人单位来说，如果不补签劳动合同可能更有利，因为劳动者的工资报酬、工作岗位等处于不明确的状态，这样有利于用人单位降低工资或者调整工作岗位。另外，草案也没有规定不补办劳动合同手续的法律责任，使得这一规定失去法律约束力。
第三，没有考虑到某些特殊的情况下形成的无书面劳动合同的情形。比如，双方已经就工资报酬、工作内容、劳动合同期限等主要事项达成口头协议，由于某些原因用人单位先让劳动者到单位工作，然后再补签劳动合同。按照草案的规定，此时劳动者如果故意不签订劳动合同就只能按无固定期限的劳动合同处理，那劳动者岂不是可以一辈子在企业工作了？再有，如果劳动合同期满后没有及时续签劳动合同，那只要劳动者多工作一天，则可以主张双方为无固定期限的劳动合同了。这样的结果，显然对用人单位是不合理的，不利于建立和谐的劳动关系。

二、规章制度经过工会或职工代表讨论通过的制度
草案第5条规定用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。而根据草案第51条规定，如果此类事项未经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，用人单位单方面作出规定的则是无效的。
用人单位的制定规章制度原因主要是为了规范和管理劳动者，这当然会涉及劳动者的利益。至于什么是“直接”，什么是“切身利益”，恐怕是很难讲清楚的。而参照草案第10条的规定，对同一事项有两种以上理解的，按照有利于劳动者的解释。如果劳动者认为用人单位的规章制度直接涉及到劳动者的切身利益，那岂不是很多制度都要经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。这就会迫使用人单位每做出一项规定，都要让工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，那工会和职工可能会有没完没了会议要开了，这又怎么保证用人单位管理上的自主权和管理效率的提高呢？笔者认为应当对需要由工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过的事项作出明确的规定。
更为严重的是，如果用人单位单方面作出规定的事项属于无效，则要按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。这里并没有考虑工会、职工大会或者职工代表大会的方案是否合理或者合法。难道不合理或者不合法的方案也执行吗？

三、劳动力派遣单位的备用金制度。
草案第12条规定劳动力派遣单位应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。这一规定存在以下问题：
第一，没有明确备用金的用途。整部草案始终没有规定备用金是用来做什么的以及怎么使用，也没有明确备用金的退还时间。
第二，每一名被派遣劳动者需要存入不少于5000元备用金明显过高。对于派遣单位来说派遣一个劳动者所获得的收入每月不过几十元或者百余元，而要求派遣单位存入高达5000元的备用金，无疑会使很多派遣单位陷于绝境。比如一家小型的家政公司，要派遣50个保姆，就得存入25万元的备用金，这可能是一件非常困难的事。而且这么多的备用金存放在那里会造成大量资金闲置，也是对社会财富的浪费。
第三，没有给予信用较好的派遣单位在政策上的灵活性。一些信誉好的派遣单位，应该获得更的政策支持，而那些信誉较差的单位应该更严格地执行有关备用金的制度。其实为了保障劳动者的合法权利，立法者也可以考虑由接受派遣的单位存入备用金。

四、试用期制度。
草案第13条对劳动合同的试用期进行了严格的规定。但这些规定仍然存在明显缺陷和不足：
第一，没有明确工作岗位的性质判断依据。即何谓非技术性工作岗位、技术性工作岗位以及高级专业技术工作岗位，至少从本草案是无法找到判断依据。这容易引起双方对工作岗位性质的争议。
第二，没有对试用期的工资标准作出限制性的规定。这可能造成用人单位与劳动者约定试用期工资明显过低的现象。比如，劳动合同约定试用期工资按正式工资2000元的30%发放，即600元。但用人单位在试用一段时间就以不符合录用条件而解除劳动合同了，最终使劳动者期待试用期满后能拿到高额工资的期待落空。
第三，没有规定根据劳动合同期限长短来限制试用期限的长短。比如高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月，那如果用人单位与劳动者约定的劳动合同期限只有6个月或者稍长一点，再约定6个月的试用期，恐怕就不合理了，但这却是合法的。?
第四，规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，考虑不周全。现实中经常发生同一个劳动者与用人单位解除劳动合同后，过一定时间又回到原单位工作的现象。由于事隔一定时间，彼此都可能仍需要重新认识和了解，而且也有可能同一个劳动者再次到原单位工作的部门和岗位不一样，因此在这种情况下再设定一次试用期，笔者认为完全是必要和合理的。

五、限制对劳动者设定违约金制度。
根据草案第17条的规定，用人单位只能对接受6个月以上脱产专业技术培训以及与知悉其商业秘密并在劳动合同中约定了竞业限制条款的劳动者，才可以设定违约金，其他任何情况下都不得对劳动者设定违约金。这一制度明显不合理：
第一，允许对劳动者设定违约金的事项太少，使用人单位的利益难以得到保障。如果不允许对掌握商业秘密的劳动者提前解除劳动合同行为设定违约金，将不利于企业保护商业秘密和留住人才。再比如，对享受特殊待遇的劳动者，不能设定提前解除劳动合同的违约金，也不利于用人单位对特殊人才给予奖励和提供特殊待遇。笔者认为法律应当允许对劳动者提前解除劳动合同设定适当的违约金，以平衡劳动关系双方的关和利益。
第二，对接受了培训的劳动者设定违约金的条件过于苛刻，没有太大的实际意义。中国目前的企业在员工培训上的投入是非常少，主要的顾忌是担心接受了培训的员工“跳槽”给企业带来损失。因此在实践中能提供高达6个月脱产培训的企业可以说是凤毛麟角，能得到这种培训的劳动者更是少之又少。假如少于6个月脱产培训或者不论投入培训的资金多少都不能设定违约金话，那么用人单位可能更不愿意投入资金为员工培训了。可能更多的是考虑挖别人的墙脚，这对我国劳动者素质和企业竞争力的提高是百害无一利的。笔者认为应当适当放宽对接受了培训的劳动者设定违约金的条件。
第三，对于如何计算6个月脱产培训时间的规定不明确。6个月脱产培训是指连续脱产培训6个月，还是累计计算，累计计算是否要限制在一定年限内，草案都没有明确。
第四，对接受了培训的劳动者设定的违约金明显太轻，没有太大制约作用。草案的规定，违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。这给其他用人单位“挖墙脚”所要付出的成本大大降低，其他用人单位只需要支付少量的成本就可以挖到别人已经培训好的人才。这不利于建立起有序的人才竞争和企业竞争机制。
第五，不能对掌握商业秘密的劳动者设定违约金，这不利于我国企业保护保护知识产权。本草案规定只对掌握商业秘密的劳动者可以协商签订竞业限制条款，这只是保护企业商业秘密的措施之一。但是，如果一个掌握商业秘密的劳动者可以随意解除劳动合同的话，可能会给企业带来非常严重的影响，会引发企业之间恶性争夺人才。

六、有关竞业限制制度
草案规定，用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款。但草案中有关竞业限制协议的效力和经济补偿以及违约金的规定，存在以下问题：
第一，没有规定未约定经济补偿金的竞业限制协议的效力问题。草案规定竞业限制协议应当约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿。虽然这里用了“应当”表明该规定是强制性的，但是并未规定违反该规定竞业限制协议就无效。因为草案第18条规定“法律、行政法规规定的劳动合同无效的”才能认定为无效合同。所以，如果竞业限制协议中未约定经济补偿金，是否有效就成了一个非常有争议的问题了。比如：协议未约定具体的经济补偿金，但是用人单位在解除劳动合同时，另外支付了一笔补偿金，劳动者也接受了，那么双方能以协议未约定经济补偿金而否反悔呢？
第二，规定用人单位支付给劳动者的经济补偿金的最低标准考虑欠缺周全。草案规定用人单位支付竞业限制经济补偿金数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。首先这里没有明确年收入的计算依据或标准，容易引起争议。其次，草案只规定了竞业限制期限不得超过2年，但没有规定最低期限。如果双方协商确定的期限为半年，仍要按照规定支付不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入的经济补偿金，笔者认为就不太合理了。
第三．有关竞业限制协议失效的规定不合理，不利于保护劳动者的权利。草案规定用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。这就意味着，如果劳动者由于法律知识的缺乏不知道只要用人单位不支付经济补偿金竞业限制协议就失效的规定，而是老老实实地单方面遵守了竞业限制协议，如果得不到补偿的话，这对劳动者是非常不公平的。

七、劳动者单方解除劳动合同制度
草案赋予了劳动者非常充分的解除劳动合同的权利，即只要提前30日就可以解除劳动合同，在特殊情况下，可以随时通知甚至不需要通知用人单位，就可以解除劳动合同。笔者认为这一制度存在以下的缺陷：
第一，没有明确劳动者单方解除劳动合同的生效时间，且并缺乏保障劳动者实现劳动合同解除权的相应机制。劳动合同解除何时生效是双方容易发生争议且就难以认定的问题。解除劳动合同包括协商解除、用人单位单方解除和劳动者单方解除。我们主要分析劳动者单方解除的情形。草案第36条规定劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。在实践中，用人单位经常不同意劳动者提前解除劳动合同而拒绝在劳动者提交的书面通知上签字或盖章，这会造成而劳动者无法证明其已经履行了提前了30日书面通知的义务。既然不能证明已经履行提前通知的义务，那又怎么能认定劳动合同已经解除了呢？劳动者又凭什么要求用人单位在7日内为其办理档案、社会保险转移和失业保险登记手续、出具解除劳动合同的证明呢？如果劳动者在无法证明劳动合同解除的情况下离开单位而到其他单位上班，就可能构成于未解除劳动合同而与其他单位建立劳动关系的情形，可能就要承担一定的法律责任了。这对劳动者是非常不利的。
第二，没有对劳动者提前解除劳动合同设定任何限制性条件，容易造成人才流动的随意性和用人单位的高离职率以及用人单位的不稳定，也不利于培养劳动者的职业道德。