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广东省人事厅关于印发广东省人才市场管理行政处罚程序暂行规定的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:19:19  浏览:9646   来源:法律资料网
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广东省人事厅关于印发广东省人才市场管理行政处罚程序暂行规定的通知

广东省人事厅


广东省人事厅关于印发广东省人才市场管理行政处罚程序暂行规定的通知

粤人发[2003]270号


各市、县(区)人事局:

现将《广东省人才市场管理行政处罚程序暂行规定》印发给你们,请认真遵照执行。



广东省人事厅

二○○三年十月二十八日



广东省人才市场管理行政处罚程序暂行规定



第一章 总则



第一条 为了规范人才市场行政处罚行为,保障和监督政府人事行政部门实施人才市场管理,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》和《广东省人才市场管理条例》等有关法律法规,制定本规定。

第二条 县级以上政府人事行政部门是人才市场行政处罚(以下简称行政处罚)机关,负责本规定实施。上级政府人事行政部门应当加强对下级政府人事行政部门的指导和监督。

县级以上政府人事行政部门内设人才市场管理机构是人才市场管理行政处罚的执行机构,负责案件的立案、调查、检查、提出行政处罚建议、实施行政处罚、管理文书档案等有关工作;其内设法制工作机构或者相关机构是人才市场管理行政处罚的监督机构,负责组织听证和执法监督工作。

第三条 政府人事行政部门实施行政处罚应当依照法律法规和本规定。不遵守法律法规规定和法定程序的,行政处罚无效。

第四条 政府人事行政部门实施行政处罚应当遵循依法、公正、公开的原则和坚持处罚与教育相结合,对当事人的一次违法行为,不得给予两次以上处罚,保障当事人合法权益的原则。

第五条 政府人事行政部门执法人员与当事人有利害关系的,应当回避。



第二章 管辖



第六条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上政府人事行政部门按下列规定管辖:

(一)市、县(区)政府人事行政部门管辖本辖区内发生的案件。其中,涉外案件由违法行为发生地的地级以上市政府人事行政部门管辖;

(二)省政府人事行政部门管辖省直、中央驻穗单位和由省政府人事行政部门批准设立的在穗人才中介服务机构的案件,以及本省行政区域内发生的重大、复杂的案件。

法律法规另有规定的除外。

第七条 对同一违法行为,两个以上的政府人事行政部门都有管辖权的,由先立案的政府人事行政部门管辖。

对管辖发生争议的,报请共同的上一级政府人事行政部门指定管辖。

指定管辖应当制作指定管辖通知书。

第八条 上级政府人事行政部门可以直接查处下级政府人事部门管辖的案件,也可以将自己管辖的案件交由下级政府人事部门办理。

下级政府人事行政部门认为需由上级政府人事行政部门办理的案件,可以报请上级政府人事行政部门决定。

第九条 政府人事行政部门发现管辖的案件不属于自已管辖的,应当及时移送有管辖权的政府人事行政部门管辖,同时移交与该案件有关的证据和其他原始材料。

移送案件应当制作案件移送函。

第十条 政府人事行政部门对本辖区内发生的违法行为负有依法查处或者向有管辖权的政府人事行政部门报告的责任,不得知情不予查处或者隐瞒不报。



第三章 行政处罚的基本程序



第十一条 执法人员依法进行调查、检查、实施行政处罚时,应当向当事人或者有关人员出示省人民政府统一制发的行政执法证件。



第一节 简易程序



第十二条 违法事实确凿并有法定依据,对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1,000元以下罚款或者警告的行政处罚,可以当场作出行政处罚决定。

第十三条 适用简易程序当场查处违法行为的,执法人员应当查清违法事实,作出笔录,收集证据,填写当场行政处罚决定书,并当场交付当事人。

行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、处罚的种类、罚款数额、时间、地点、行政机关名称及印章,并由执法人员和当事人签名或者盖章。

第十四条 执法人员应当自当场作出行政处罚决定之日起2日内(逢法定节假日顺延)将行政处罚决定书副本和当场作出的笔录、收集的证据等材料交所属政府人事行政部门归档保存。



第二节 一般程序



第十五条 实施行政处罚,除适用简易程序外,应当适用一般程序。

第十六条 政府人事行政部门查处违法行为,应当立案。立案应当按照下列程序办理:

(一)填写立案审批表。立案审批表应当载明:拟查处的当事人的姓名或者名称、地址、涉嫌主要违法行为、立案侦查理由、意见,同时附上检举材料、控告材料、申诉材料、上级机关

交办或者有关部门移送的材料等相关材料。

(二)部门领导提出审核意见后报机关分管领导审批。对特别重大、复杂的案件应当报机关主要领导审批。

(三)经批准立案的,应当确定2名以上的执法人员负责调查处理。

第十七条 立案后,政府人事行政部门应当全面、客观、公正地调查,收集证据;必要时,依照法律、法规规定,可以进行检查。

执法人员调查收集证据时不得少于2人。

证据包括:书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录等。

未经查证属实的证据,不能作为认定事实的依据。

第十八条 执法人员在调查案件时询问证人或当事人(以下简称被询问人),应当告知被询问人如实陈述事实、提供证据,不得作假证。询问应当制作笔录,询问笔录应当交被询问人核对;对没有阅读能力的,应当向其宣读。笔录如有遗漏、差错,应当补充或更正。核对无误后,由被询问人逐页在笔录上签名或者盖章。被询问人拒绝签名或者盖章的,应当在笔录上注明。执法人员应当在笔录上签名。

第十九条 执法人员可以要求当事人或证人提供证明材料及与违法行为有关的其他材料,并由材料提供者在材料上签名或者盖章。提供者拒绝签名或者盖章的,应当在材料上注明。

第二十条 执法人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为书证。调取原始证据有困难的,可以复制,复制材料应当注明“经核对与原件无异”宇样,由书证提供者签名或者盖章。

第二十一条 执法人员有权依法进行现场勘验。勘验检查时,应当通知当事人到场,制作勘验检查笔录。当事人拒绝到场的,可以请在场的其他人见证,并在勘验检查笔录中注明。

第二十二条 执法人员在查处违法行为过程中,在证据可能灭失或者以后难以取得情况下,经政府人事行政部门领导批准,可以采取先行登记保存措施。

先行登记保存有关证据,应当当场清点,开具清单,由当事人和执法人员签名或者盖章,交当事人一份。

对先行登记保存的证据,应当加封政府人事行政部门先行登记保存封条,就地由当事人保存。保存期间,当事人或者其他人员不得损毁、销毁或者转移证据。

第二十三条 对先行登记保存的证据,应当按照下列情形在7日内作出处理决定:

(一)违法事实成立应当予以没收的,作出行政处罚决定,予以没收;

(二)依据法律、法规可以扣留、封存的,决定扣留或者封存;

(三)违法事实不成立,依法不予以没收,或者依法不应予扣留、封存的,决定解除登记保存措施。

第二十四条 调查结束后,执法人员应当制作案件处理意见书,按立案程序报有关领导审查。

第二十五条 政府人事行政部门领导应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下处理决定:

(一)确有应受行政处罚的违法行为的,按本规定第三十一条、第三十二条的规定给子行政处罚;

(二)违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,给予批评教育,不给予行政处罚;

(三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;

(四)违法行为已构成犯罪的,政府人事行政部门应当将案件移送司法机关,依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑罚。

第二十六条 对拟给予行政处罚的,政府人事行政部门应当制作行政处罚事先告知书,送达当事人,告知拟给予的行政处罚内容及其事实、理由和依据,并告知当事人可以在收到通知书之日起3日内,进行陈述和申辩,符合听证条件的,可以要求组织听证。行政处罚通知书的送达按本规定第四十五条、第四十六条的规定执行。

当事人无正当理由逾期未提出陈述、申辩或者要求组织听证的,视为放弃上述权利。



第三节 听证程序



第二十七条 政府人事行政部门作出责令停办或者停业整顿、吊销许可证、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,政府人事行政部门应当组织听证。

本条第一款所指较大数额罚款,按对公民处以1,000元以上、对法人或者其他组织处以50,000元以上的标准执行。

第二十八条 听证由拟作出行政处罚的政府人事行政部门组织。

当事人不承担组织听证的费用。

第二十九条 当事人要求听证的,负责本案的执法人员应当自当事人申请听证之日起3日内向政府人事行政部门领导报告,告知具体负责听证工作的机构,并将案卷一并移送。

听证程序,应当依照《广东省行政处罚听证程序实施办法》(广东省人民政府1999年11月15日以省人民政府第54号令发布)执行。

第三十条 听证结束后,听证主持人应当依据听证情况,制作行政处罚听证会报告书,提出处理意见,连同听证笔录、陈述和申辩笔录、案卷,报政府人事行政部门领导审查。



第四节 作出行政处罚决定



第三十一条 案件调查终结后,政府人事行政部门领导应当及时审查案件调查材料、当事人陈述和申辩材料、听证会笔录和听证会报告书,除第三十二条规定外,对违法事实清楚,证据确凿的,作出处罚决定。

第三十二条 作出下列行政处罚,应当由政府人事行政部门领导集体讨论决定,制作合议记录:

(一)吊销许可证;

(二)责令停办或者停业整顿;

(三)对公民处以1,000元以上罚款,对法人或者其他组织处以50,000元以上罚款。

第三十三条 政府人事行政部门作出行政处罚决定后,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书的内容包括:

(一)当事人的姓名或者名称、地址;

(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;

(三)行政处罚的种类和依据;

(四)行政处罚的履行方式和期限;

(五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

(六)作出行政处罚决定的政府人事行政部门的名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的政府人事行政部门的印章。



第四章 行政处罚的执行



第三十四条 行政处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行。

第三十五条 当事人对政府人事行政部门作出的行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。

第三十六条 作出罚款决定的政府人事行政部门应当与收缴罚款的机构分离。

第三十七条 作出罚款决定的政府人事行政部门应当告知当事人自收到处罚决定书之日起15日内,到指定的银行缴纳罚款。有下列情形之一的,执法人员可以当场收缴罚款:

(一)依法给予20元以下罚款的;

(二)不当场收缴事后难以执行的;

(三)在边远、交通不便地区,当事人向指定银行缴纳罚款确有困难,经当事人书面提出的。

第三十八条 政府人事行政部门及其执法人员当场收缴罚款的,应当向当事人出示政府财政部门统一制发的罚款收据;不出示政府财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。

第三十九条 执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起2日内,交至政府人事行政部门;政府人事行政部门应当在2日内将罚款缴付指定银行。

第四十条 当事人逾期不履行行政处罚决定的,政府人事行政部门可以采取下列措施:

(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处罚款;

(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;

(三)申请人民法院强制执行。

第四十一条 当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,经当事人申请和政府人事行政部门领导批准,可以暂缓或者分期缴纳。

第四十二条 除依法应当予以销毁的物品外,依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。

罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,应当全部上缴国库,任何政府人事行政部门或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。

第四十三条 吊销许可证的,应当予以收缴;并及时通知政府工商行政管理部门办理注销许可证准许经营的业务范围。



第五章 期间、送达



第四十四条 期间以时、日、月计算,期间开始的时和日,不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间,文书在期满前交邮的,不算过期。

第四十五条 行政处罚决定应当在宣告后当场交付当事人。当事人是法人或者其他组织的,应当由其法定代表人或者该组织的主要负责人,或者办公室、收发室、值班室等负责收件人签收或者盖章。当事人是公民的,交其本人签收。

当事人拒收的,送达应当邀请当地有关组织的代表到场,说明情况,在送达回证上注明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把行政处罚决定书留在受送达人的住所或者单位,即视为送达。

第四十六条 当事人不在场的,政府人事行政部门应当在7日内按照下列规定送达:

(一)当事人不在场的,交其同住的成年家属签收;当事人有委托代理人的,可以送交其代理人签收;当事人指定代收人的,送交代收人签收;

(二)直接送达有困难的,可以挂号邮寄送达。邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期;

(三)可以委托其所在地政府人事行政部门送达。代为转交的机关应当立即交受送达人签收,以在送达回证上的签收日期为送达日期;

(四)当事人下落不明的,或者用上述方式无法送达的,公告送达。自公告之日起,经过60日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中注明原因和经过。



第六章 管理与监督



第四十七条 行政处罚案件终结后,本案执法人员应当制作行政处罚结案报告,并按下列要求及时将全部案件材料立卷归档:

(一)案卷必须一案一卷,案卷可以分正、副卷;

(二)各类文书齐全,手续完备;

(三)书写应当用毛笔或钢笔,字体工整规范;

(四)案卷应当按照顺序装订。

案卷按下列顺序装订:

(一)案卷封面;

(二)案件材料目录;

(三)行政处罚决定书;

(四)案件调查终结报告及批件;

(五)复议决定书;

(六)证据材料;

(七)审核意见;

(八)听证笔录;

(九)听证报告;

(十)财物处理单据;

(十一)其他有关材料。

第四十八条 案卷立案归档后,任何人不得以任何理由私自增加或者抽取案卷材料。未经政府人事行政部门领导批准,任何单位和个人不得借阅案卷。

第四十九条 政府人事行政部门内设的监督机构,应当依法加强对行政处罚行为的监督。

公民、法人或者其他组织对政府人事行政部门作出的行政处罚,有权申诉或者检举;政府人事行政部门应当认真审查,发现行政处罚有错误的,应当主动改正。

第五十条 公民、法人或者其他组织认为政府人事行政部门及其工作人员在实施行政处罚时,违反法律法规规定,侵犯其财产权的,受害人有依法向其实施行政处罚的政府人事行政部门提出赔偿的权利。政府人事行政部门应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定进行核实,确认在实施行政处罚时有违法行为的,应当给予赔偿。

第五十一条 政府人事行政部门和执法人员违反法律法规和本规定,按照《中华人民共和国行政处罚法》和《国家公务员暂行条例》等有关法律法规的规定,依法追究法律责任。



第七章 附则



第五十二条 政府人事行政部门查处违法案件,应当使用省政府人事行政部门统一格式的文书。

第五十三条 本规定由省政府人事行政部门负责解释。

第五十四条 本规定自颁布之日起实施。





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成都市文物保护管理条例

四川省人大常委会


成都市文物保护管理条例
1992年10月23日成都市第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过,1993年4月18日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二次会议批准;
根据1997年11月20日成都市第十二届人民代表大会常务委员会第二十八次通过,1999年4月3日四川省第九届人民代表大会常务委员会第八次会议批准的《关于修改〈成都市文物保护管理条例〉的决定》修正;
2006年8月10日成都市第十四届人民代表大会常务委员会第二十六次会议修订,2006年11月30日四川省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准。

第一条 为加强文物的保护管理,根据《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施条例》、《四川省〈中华人民共和国文物保护法〉实施办法》等法律、法规,结合成都市实际,制定本条例。
第二条 市文化行政主管部门负责全市文物保护工作;区(市)县人民政府负责本辖区内的文物保护工作。
发展改革、建设、规划、公安、交通、水务、国土、工商、旅游、园林、宗教等有关部门应在各自的职责范围内,配合文物行政主管部门加强对文物的保护管理。
第三条 市人民政府遴选有关方面专家、学者和有关部门组成市文物保护管理委员会。市文物保护管理委员会在市人民政府领导下,指导全市文物保护工作,协调处理文物保护工作中的重大问题。
第四条 本市鼓励公民、法人和其他组织利用其收藏的文物建立博物馆。
新建博物馆由市文物行政主管部门审核后按法定程序报批。
第五条文物保护事业经费列入同级地方财政预算,并随财政收入的增长而增加。
第六条 古建筑、石窟寺、石刻等地面文物,应根据其历史、艺术、科学价值,分别确定为国家、省、市和县级文物保护单位。
文物保存特别丰富、具有重要文物价值和特点的街区、古城镇、古村落,由市文物行政主管部门会同建设、规划行政主管部门推荐申报为历史文化街区、历史文化名镇(村)。
第七条 各区(市)县文物行政主管部门应负责建立健全本辖区内各级文物保护单位的管理制度,做到有保护标志、保护范围、专人管理和有科学的图文档案。
第八条 在各级文物保护单位拍摄电影、电视的,必须经市文物行政主管部门审核后按法定程序报批。
第九条 在文物保护单位的保护范围或建设控制地带内的基本建设项目,立项前应征得文物行政主管部门的同意,由文物行政主管部门参与建设项目选址方案的审核;文物保护经费,列入建设工程投资预算。
第十条 禁止擅自拆除、改建、迁移不可移动文物。
确需拆除、改建、迁移不可移动文物的,属已核定公布为文物保护单位的,由市文物行政主管部门审核后按法定程序报批;尚未核定为文物保护单位的不可移动文物报经当地区(市)县人民政府文物行政主管部门同意。
第十一条 管理、使用文物保护单位的机关、部队、企事业等单位,应切实做好文物的维修保护工作,并接受当地文物行政主管部门的监督和业务指导。
文物保护单位的保护维修工程应在文物行政主管部门的指导、监督下,由具有文物保护勘察设计、施工资质的单位进行设计、施工。
第十二条 市或县级文物保护单位,可根据实际情况由同级文物行政主管部门批准后,开辟为博物馆、文物旅游开放点或设置文物研究、保管机构。
如需改变文物保护单位的用途,应当经核定公布该文物保护单位的人民政府文物行政主管部门征得上一级文物行政主管部门同意后,报核定公布该文物保护单位的人民政府批准。
核定公布为文物保护单位的宫观、寺庙、庵堂、宗祠等,按国家有关规定进行保护和管理。
第十三条 本市行政区域内尚未公布为文物保护单位的具有历史、艺术、科学价值的建筑物、构筑物,由市文物行政主管部门组织专家审定后报市人民政府核定公布为文物建筑。
第十四条 文物建筑由使用者负责保护和维修,维修方案应先送市文物行政主管部门审核同意后,再按规定程序报批。
第十五条 禁止擅自改变文物建筑的原貌或拆除、移动文物建筑。
因城市建设需要确需迁建文物建筑的,应报经市人民政府批准。所需费用由建设单位承担,列入建设工程投资预算。
第十六条 承担文物建筑维修或迁建工程的设计施工单位,必须具备相应资质等级,并由市文物行政主管部门组织有关部门和专家根据工程的性质对其承接工程的条件进行确认。
施工单位必须严格按照维修或迁建方案施工,并接受市文物行政主管部门的监督。
工程竣工后,由工程设计方案的审批单位组织验收。
第十七条 一切考古发掘工作,必须履行报批手续,任何单位或者个人都不得私自发掘。考古机构或大专院校在本市行政区域内进行地下文物调查、考古勘探、考古发掘的,事前应征得市文物行政主管部门同意,并按有关法律、法规办理报批手续。涉外发掘按《中华人民共和国考古涉外工作管理办法》的规定执行。
第十八条 市和区(市)县文物行政主管部门应在文物普查的基础上,会同规划、建设等有关部门划定地下文物保护范围。
在地下文物保护范围内进行基本建设的单位,应在扩初设计前到市文物行政主管部门办理地下文物调查勘探手续。经勘探试掘后,建设单位持市文物行政主管部门的《地下文物调查勘探试掘完毕通知书》向规划行政主管部门申请办理建设工程规划许可证。
第十九条 在本市行政区域内进行大型基本建设时,建设单位应事先会同市文物行政主管部门在工程范围内有可能埋藏文物的地方进行文物调查或勘探工作。对调查、勘探中发现文物的,由文物行政主管部门在30日内提出处理办法。
第二十条 在基本建设施工或者农业生产中,任何单位或者个人发现文物,应立即停止施工或局部停工,保护好现场,并及时报告当地文物行政主管部门。 文物行政主管部门应在接到报告后10日内作出处理意见,对重要发现必须及时报请上级文物行政主管部门处理;建设单位应积极配合考古发掘单位,及时进行清理发掘。
第二十一条 在生产建设中发现的古文化遗址、古墓葬等地下文物需就地保护的,由市文物行政主管部门报经市人民政府批准后停止该处建设。
第二十二条 因配合建设进行的文物调查勘探、考古发掘,所需经费由建设单位列入投资预算。具体收取范围和标准,按法律、法规的有关规定执行,任何单位和个人不得挪用、截留。
第二十三条 考古发掘出土的文物,应由发掘单位整理、修复、登记,及时向文物行政主管部门提交发掘情况的报告,并尽快编写考古发掘报告或发掘简报。出土文物由文物行政主管部门依法指定收藏单位收藏;考古发掘单位需将出土文物留作标本的,须按有关规定办理手续。
第二十四条 市和区(市)县博物馆、纪念馆、展览馆、陈列馆、文管所、文化馆、图书馆及其他国有企事业文物收藏单位应当根据文物等级,设置藏品档案,建立严格的管理制度,并报市文物行政主管部门备案。
第二十五条 借用、调拨和交换馆藏文物,必须向市文物行政主管部门办理报批手续。属珍贵文物的藏品,由市文物行政主管部门按文物级别报经上级文物行政主管部门批准。
第二十六条 未经文物行政主管部门同意,不得将馆藏文物作为文艺演出、拍摄电影、电视及摄影活动的道具。
禁止将馆藏文物出卖或出租。
第二十七条 国有文物收藏单位收藏的文物,应当按规定要求文物行政主管部门进行鉴定、登记。
非国有企事业单位和个人保存、收藏的文物,可以要求文物行政主管部门进行鉴定、登记,文物行政主管部门及其工作人员应当为其保守秘密。
第二十八条 外贸、银行、冶炼厂、造纸厂及供销社、信托商店、废品收购、典当等单位,对收购的各类古旧器物、书画碑贴、革命文献、手稿、书刊等,在发运、出售、冶铸、化浆之前,应拣选掺杂在其中的文物,妥善保管,并及时移交给文物行政主管部门。移交的文物应按规定合理作价。
文物的拣选工作应接受文物行政主管部门的指导。
第二十九条 外地单位来本市收购、征集文物,应按文物行政主管部门指定的范围和方式收购、征集。
第三十条 本市各级司法机关、行政执法部门依法没收的文物,应在结案后30日内移交市文物行政主管部门,由市文物行政主管部门指定文物收藏单位收藏、保管。
第三十一条 刻划、涂污、损坏国家保护的文物尚不严重的,或者损毁、移动、拆除文物保护标志的,由文物所在单位要求其恢复原状、赔偿损失;由公安机关给予警告或处200元以下罚款。
第三十二条 在地下、水域或其他场所中发现文物隐匿不报或者拒不上交国家的,由县级以上人民政府文物行政主管部门会同公安机关追缴其非法所得文物;情节严重的,处1万元以上5万元以下罚款。
第三十三条 文物建筑使用单位违反本条例规定,拒不承担保护维修责任的,由文物建筑所在区(市)县文物行政主管部门督促执行;拒不执行而造成文物建筑损毁的,由市文物行政主管部门责令恢复原状,并按国家有关规定处罚。
第三十四条 擅自改变文物建筑原貌或拆除、迁建的,由市文物行政主管部门责令恢复原状,并按国家有关规定处罚。
第三十五条 未经文物、规划行政主管部门同意,在文物保护单位保护范围或建设控制地带内修建建筑物、构筑物的,由规划行政主管部门责令停止建设并拆除。
第三十六条 未经批准进行考古勘探、发掘的,由市文物行政主管部门责令停止勘探、发掘,并追究直接责任人的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 擅自拓印、复制国家文物的,由文物行政主管部门没收其成品、半成品,并处200元以上1000元以下罚款;造成文物损坏的,责令赔偿损失,并根据文物损坏程度,处2万元以上10万元以下罚款。
第三十八条本条例自2007年1月1日起施行。



影楼摄影的版权初探

王维拉


影楼是否对其拍摄的照片底片享有版权?实务中,有不少的影楼为顾客拍摄照片后,只给顾客相片而留下了底片,并认定该底片的版权归影楼,结果总闹得顾客很不愉快,并由此引发了不少的纠纷。笔者将在本文中对于影楼拍摄相片的版权问题进行初步探讨。
我国著作权法第三条规定:"本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:(五)摄影作品;"摄影作品是借助摄像器材,在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品,其直接表现形式是相片(含底片)。摄影作品被单列为一个作品的类型,是受著作权法保护的。然而,并非任何人拍摄的相片都可以称为"摄影作品",其判断标准是该摄影作品构成法律所保护的"作品"。

衡量"作品"的标准
著作权法实施条例第二条规定:"著作权法所称作品,指文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。"可见,"作品"成为著作权法保护的客体首要条件是具有"独创性",亦称"原创性"。
各国法律几乎无一例外地规定或承认"独创性"是作品受法律保护的前提条件,只有具有"独创性"的作品才有可能获得著作权法的保护。那么何为"独创性"?"独创性"是不是有一个具体的、明确的标准可以用以衡量"作品"呢?我国著作权法中对"独创性"没有具体的规定和解释。《伯尔尼公约》中也没有统一的适用于不同"作品"的"独创性"的评判标准。参考美国著作权法的司法实践,一般从两个方面去判断"独创性":1、"作品"是否包含作者的独立创作行为;2、是否具有一定量的创造性。我国法学界中,比较公认的观点认为:"独创性"是由作者独立构思而成的,"作品"的内容和表现形式完全不是或基本上不是同他人已经发表的作品相同。
总结各国的司法实践以及我国学者的论述,笔者认为:"作品"(本文专指"摄影作品")的"独创性"可以从以下方面去判断:1、从"作品"的表现形式上看,是否与其他"作品"的表现形式相同;2、"作品"是否包含作者的独立创作行为;3、"作品"是否具有一定量的创造性。对于前两个标准的认定实践中比较好判断,关于对作品的"创造性"的量的要求,则赖于司法或行政机关的自由裁量。在美国,各级法院基本形成以下观点:"创造性所必要的水平非常之低,甚至一丁点足够,绝大多数作品很容易达到这个标准,只要有创造性的火花,无论多么初级,多么肤浅,多么明显。"因此美国最高法院认为,美国宪法的版权条款要求的"独创性"是独立创作加上微小程度的创造性。可见对于作品"创造性"的量的要求是非常之低的,几乎任何一般的作品都可以达到这个要求。

影楼对拍摄的照片的版权分析
笔者认为:并非影楼的所有的照片都构成著作权法上的"作品"。以下仅试以影楼的某些婚纱照和身份证照并结合作品的三个标准进行分析:
1、从表现形式上分析 欣赏了许多影楼的婚纱照后,我们可以发现一个共同的现象:所有的婚纱照大同小异,人物造型、新娘和新郎的穿着打扮、甚至新人的表情几乎一样。差别似乎只有人物不同而已。
影楼拍摄的身份证照片也同于婚纱照,表现形式是千篇一律的。我们来做一个简单的测试,将众多家影楼拍摄的某些婚纱照和身份证照片放在一起,然后在一般的公众群挑选出测试者,几乎没有人可以区分这些相片其中表现形式的差别,不能区分是那家影楼拍摄的。这样的相片我们可以认为其表现形式上不具有差异。
2、从是否包含作者的独立创作行为来分析 我们去拍摄身份证都有这样的体会,摄影房有固定的背景,闪光灯和反光伞都是固定在一定的位置上,相机由三角架固定在一个位置,摄影师要求你坐在背景架前的小凳子上,等你摆好了姿势,摄影师喊一二三,灯光一闪,一张相片就拍好了。有些婚纱照的拍摄过程,也是按非常固定的模式来拍摄的,与拍摄身份证基本上相似。在整个过程中,摄影师所要做的事情只有一个就是按相机的快门,这并不需要任何技术,几乎任何人都可以做,根本谈不上有任何的独立创作行为。
相片拍摄完成,然后是冲洗底片,冲洗底片一般是用化学药剂将胶卷上的通过拍摄过程留下的影像固定在胶片上,这就是底片。然后将固定在底片上的影像冲洗在像纸上,这个过程我们可以认为是复制。将拍摄好胶卷冲洗成底片再到相片,现在一般是机器全自动完成,这个过程基本上没有任何的加工制作,没有作者的独立创造行为。
3、从"创造性"的量上来分析 我国大部分影楼拍摄婚纱照使用的是台湾的技术,灯光布景等都是一样的模式,拍摄出来的相片效果是一样的,甚至新娘的鼻子统一被虚化了,而照片仅仅是人物不同而已。而那些固定布景及灯光,相机的位置也是按一般的拍摄技术要求摆设的。尽管作品中对"创造性"量的要求非常之低,对于影楼使用已经进入公用领域的技术拍摄的固定模式的相片或几乎全盘照搬的技术拍摄的某些婚纱照以及用同一的、简单的技术拍摄的身份证照片,非常初级的"创造性"也是比较难找到的。
从以上分析我们可以得出某些影楼的婚纱照和身份证不具有"独创性",按照著作权法的规定,这些相片不构成"作品",不享有著作权,不受著作权法的保护。
诚然,我们也不能否认,在以下两种情况下,影楼因其相片的独创性和差异性而享有该片的版权。其一,源于摄影师的灵感而在瞬间的抓拍过程中所具有的独创性。影楼摄影的关键技术于灯光的布置和摄影师在瞬间的抓拍能力,灯光的设置作为纯技术工作,一般的没有独创性。但是摄影师的瞬间的抓拍的,诱导被拍摄者做出各种动作、表情则含有一定的独创性,瞬间的抓拍是否有独创性取决于摄影师的诱导和其经验水平,而其外在的体现则是照片表现形式上的差异性。其二,影楼在对底片冲洗的过程中,将底片进行专门的加工制作而形成非常有特色的相片作品。因此,有些影楼拍摄的相片是符合"作品"要件的,有的还具有很高的艺术水准,对于这些作品,影楼则当然的享有著作权。

影楼拍摄相片的法律关系分析
影楼应顾客要求为其拍摄相片或者翻洗底片,该行为性质属于承揽行为。即承揽人按照定作人的要求完成一定的工作,并将工作成果交付给定作人,定作人为此支付报酬给承揽人的行为。影楼是这一关系中的承揽人,顾客则是这一关系中的定作人。依据合同法的相关规定,影楼的义务是拍照,并将符合拍摄要求的相片交给顾客,顾客的义务支付影楼拍摄的报酬。按照该行业的惯例,影楼应该将底片和相片一起交付给顾客,这包括在影楼的合同义务中。
对于已经构成作品的相片,顾客委托影楼影楼为其拍摄相片,影楼为此拍摄的相片则属于委托作品。著作权法第十七条规定:"受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。"对于相片的著作权顾客可以和影楼双方协商,可以协商著作权归属顾客。如果没有协商,则归属于受委托人,也就是影楼。

影楼版权的行使限制
影楼拍摄的作品,如果构成民法中的肖像,则影楼对该作品享有的著作权的行使会受到法律的规制与协调。肖像,是自然人形态和神态的客观综合表现,从表现的形式上,包括图画、照相、录像等,从表现部位上,应以人的面部为主。判断影楼的相片作品是否构成肖像,应结合上述两方面,再考虑社会一般人的认知程度,予以全面综合判断。肖像被以相片作品的形式物化后,在肖像上同时存在着肖像权和肖像作品作者的著作权。肖像权包括制作专有权、使用专有权和利益维护权。作为肖像权内容的使用专有权与作为著作权内容的发表权、复制权、展览权之间,在行使时会发生权利的冲突。在顾客与影楼之间则存在着保护顾客肖像权和保护影楼著作权的冲突。
结合世界各国的具体做法,通常把肖像权作为邻接权的一部分,由著作权法直接予以保护。法律规定,未经肖像权人同意,不得将肖像展览、复制或出售。著作权人只有取得肖像人的同意后,才能行使其著作权中有关肖像权的各项权利。在我国目前的立法中,肖像权由民法加以规定并保护,著作权法只对表演者的艺术形象作了不得歪曲的保护性规定,关于著作权法中就肖像权与肖像作品著作权的冲突问题的解决亟待立法的完善。

结论
影楼接受顾客的委托拍摄的相片是否构成受著作权法保护的作品,基于其是否符合关于作品的判断标准。影楼和顾客之间形成了承揽合同关系,无论该相片是否构成作品,双方均可以特别约定底片的归属及使用费。如果影楼对拍摄的相片享有著作权,影楼对相片的使用也将受到极大的限制,任何擅自或不当的使用行为都可能构成对顾客肖像权的侵犯。笔者认为,影楼保留底片并没有实质上的意义,相反影楼保存大量的相片需要花费一定的人力财力,如果造成丢失或不当使用,均可能导致顾客的侵权赔偿请求。故此,建议底片还是交顾客保存为妥。


        王维拉
        
          
2002-08-27