法学研究从身份到契约之反思——《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》别序
王礼仁
【正文】
一般之序，载于著作之首。然因拙著于出版之际，诸事汇聚，忙不暇接，未及写序。 [1]为补其遗缺，乃另著文以言未尽之意，是为别序。
德国著名社会学者滕尼斯教授，将人类社会之结合关系，分为“共同社会”与“利益社会”。日本身份法之父中川善之助教授，则将人类社会之结合关系，分为“本质的结合关系”与“目的的结合关系”。 [2]台湾地区学者戴氏《亲属法》将亲属之共同生活分为保族生活与经济生活。 [3] 无论是“共同社会”，还是“本质的结合关系”或“保族生活”，都是指身份社会或身份关系的结合，它是与“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活” 等财产关系相对应的社会关系，是一种本质的社会结合关系。 而“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活”关系，则是一种利益结合关系或财产关系。目前，对于上述两种不同之社会结合关系，一般用身份关系与财产关系（或者身份关系与契约关系）加以区别表述。
民法学上关于“身份”的范围，学者有不同认识，由于拙著将“身份” 的范围界定在亲属法范围内，故本文所说的“身份”，当然是亲属法范围内的“身份”。所谓法学研究从身份到契约，是指法学研究的一种变化过程。这种变化过程的基本特征，就是由重视身份法（亲属法）到重视契约法（财产法），乃至忽视身份法的研究过程。
由于整个社会的进步是一个由身份到契约的运动，法学研究从身份到契约，则顺应了这一历史发展过程，应该说是无可非议的。问题是，法学研究是否符合这种社会运动的内部规律？是否与之同步？是否存在偏离其发展轨道的现象或顾此失彼？这些都值得反思。笔者认为，目前的法学研究，与这种社会运动的内部规律不相协调，在民法研究领域里，忽视或轻视身份法研究，使身份法研究过于冷落，就是最明显的表现。尽管身份法研究在过去，特别是改革开放30年中取得了长足成就（这已有多位教授写过综述性回顾文章，我不再赘述），但身份法研究与财产法相比，是落后的；与身份关系的社会需求，是不适应的。在一定意义上说，身份法的研究，远远不能满足现实生活的实际需要，与身份关系的地位和作用不相适应。
一、身份法研究现状令人堪忧
目前，我国身份法研究的基本现状，有两个特征：一是整个民法研究领域（包括司法）的基本形势是重契约轻身份，即重财产法研究，轻身份法（亲属法）研究。二是在身份法领域也是重契约轻身份，即重身份财产研究，轻单纯身份关系研究。其具体表现为“两少一多”。
（一）身份法出版物少
在各种法学理论期刊中，很少刊载身份法研究文章，核心期刊刊载身份法研究文章更是凤毛麟角。我随手翻阅了2008年的《中国法学》、《法学研究》、《法学评论》、《中外法学》、《法商研究》等核心刊物，没有刊登一篇有关婚姻法的文章。在专著方面，研究亲属法的专著不多，有许多空白领域尚无人问津。至于研究单纯身份关系的专著更是空白。
（二）身份法研究学者少
由于我国没有完整统一的民法典，婚姻法与其它民事法律规范在立法上的分离现象，可能在客观上一定程度地影响了民事法学的整体研究水平，造成了学术研究的分离（亲属法与其他民法分离）现象。又加之日益发达的商品经济影响，更加剧了财产法与身份法研究不平衡的距离。研究民法（狭义）者，不研究亲属法，民法研究存在严重的偏科现象。除长期研究亲属法的一些学者外，多数民法学者不研究亲属法。大多数民法学者，没有亲属法专著或论文，甚至有些民法学者对亲属法还是一个盲点，包括一些知名学者，在一些重要刊物或新闻媒体上，也常常发表错误观点。诸如亲子关系不能推定；民法上的欺诈等无效民事行为，完全可以直接适用婚姻等身份行为；甚至还有学者连人事诉讼最基本的特点和规律都不了解，著文建议取消离婚调解制度。凡此种种，不胜枚举。
整个社会的运动是一个由身份到契约的运动，法学研究从身份到契约（重契约轻身份），是世界范围内的一个共性，但像我国大陆如此轻视身份法的现象，尚不多见。在我国台湾，研究亲属法学者众多，不仅有戴氏三代研究亲属法者，还有史尚宽、王泽鉴等一批 “全才” 型民法学者。我国大陆民法学界，虽有“全才”型民法学者，如长期从事亲属法以外学科研究的学者杨立新教授、余延满教授亦有亲属法专著。但像史尚宽、王泽鉴这样熟谙财产法与身份法的大师级民法学者，还是不多。在外国民法学者中，偏科现象也没有我国如此严重。大凡一些知名学者，对财产法与身份法，均有比较全面的研究。如德国学者迪特尔·梅迪库斯的《德国民法总论》、卡尔·拉伦茨的《德国民法通论》，都有关于亲属法的精辟论述。我国学者在研究民法总则的专著中，则少有提及亲属法者，民法总则几乎成为单纯的财产法总则。
学术研究自由，无可非议。但重财产法，轻身份法，使亲属法轻到不可再轻的地步，其背后原因，值得反思。
（三）身份案件审判问题多
不仅出版业、学者对身份法研究不重视，司法界包括最高人民法院对身份法的研究也不够。在最高人民法院多年的科研项目中，一直没有关于婚姻家庭方面的调研课题。在整个司法领域也存在轻身份法，重财产法的现象。因而，婚姻等身份案件的审判质量不高，问题很多。
我对本市近年的二审婚姻案件进行了分析，竟然发现有80%的上诉婚姻案件，属于“问题案件”。也就是说，有80%的上诉婚姻案件在审判程序或处理结果上存在问题。 [4]当然，这些“问题婚姻案”，并非都是错案，主要是程序上和实体处理上存在不同程度的瑕疵。而其中最普遍、最突出的问题，又主要表现在两个方面：一是在审判程序上，将婚姻等身份关系诉讼完全等同于一般财产诉讼，忽视其人事诉讼的特点；二是将民法总则的有关原则，完全适用于婚姻等身份案件。此外，适用婚姻法本身也存在不少问题。这些问题，具体表现在如下几个方面：
1、将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼，忽视人事诉讼色彩
不少法官不知道有什么是“人事诉讼”，在处理婚姻案件时，根本没有区分财产诉讼与人事诉讼，将身份关系诉讼等同于一般财产诉讼，最突出的表现就是忽视婚姻案件职权主义诉讼的特点或色彩。
（1）法官不依职权收集证据，完全依靠当事人举证定案
具体表现在：其一，在证据收集上，一律实行一般诉讼的谁主张，谁举证原则，把举证责任完全推给当事人。对于该依职权主动调查的婚姻事实，不依职权主动调查，完全凭当事人的举证材料定案。其二，对庭审中涉及的重要婚姻事实，则往往以当事人没有提供证据证明而否认。对案件的真实事实或真正的离婚原因，没有揭示；对潜在的矛盾没有解决。其三，对于婚姻案件中的举证期限，也死抠一般诉讼的“证据失权”制度，对于超过举证期限的证据，大都以“证据失权”为由，不予采纳。还有的认为，一审没有提出的婚姻事实或证据，二审不能提出。其四，对于当事人要求法官调查的证据，也以不属于职权调查范围为由，不予调查。如对婚姻有效与无效不调查；对婚姻成立或不成立不调查；对一方提出另一方有重婚或同居的事实不调查；对一方是否遭受家庭暴力或虐待不调查；对一方提出另一方有婚外情的事实或线索，更不调查和核对；等等。
由于一切全凭当事人举证定案，不仅导致许多案件都以当事人的证据不力而不予认定。还有不少离婚判决，完全依靠两、三张纸的开庭笔录定案，或者以当事人提供的几个很单薄的证据定案。有的离婚案件，甚至简短的离谱。比如一个离婚判决的事实部分，不到150个字（最短的只有122个字），竟然就解决一个三、五年，甚至几十年的婚姻。
（2）法官不斟酌当事人未提出之事实，对自认、认诺等处理存在问题
最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》规定了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则，不适用于身份关系诉讼。但对“认诺”、“不争事实”如何认定和处理，没有规定。在婚姻案件中，法院能否斟酌当事人未提出之事实，也没有规定。司法实践中，不仅在自认的适用上仍存在不少问题。对于“认诺”、“不争事实”的认定和处理，基本上是按照处理财产案件的规则处理的。法官对于当事人未提出之事实更未加斟酌。如婚姻是否有效与无效或成立与不成立的事实，只要当事人没有提出，法官都不加斟酌或考虑。
四川省行政机关征集与披露企业信用信息管理办法
四川省人民政府
四川省行政机关征集与披露企业信用信息管理办法
四川省人民政府令
第195号
《四川省行政机关征集与披露企业信用信息管理办法》已经2005年8月26日四川省人民政府第70次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。
省长：张中伟
二○○五年十月十三日
四川省行政机关征集与披露企业
信用信息管理办法
第一条 为促进企业信用建设，加强企业信用监管，建立企业信用管理体系，维护公平交易、正当竞争的市场经济秩序，营造诚实守信的市场环境，根据有关法律、法规，制定本办法。
第二条 四川省行政区域内行政机关征集、披露企业信用信息等活动，适用本办法。
本办法所指的企业，是指经工商行政管理机关依法注册登记的经济组织。
本办法所称企业信用信息，是指行政机关提供的，行政机关向司法机关、事业单位、社会团体、中介组织等单位征集的，企业自行申报的，以及其他省人民政府授权征集的与企业信用有关的记录。
第三条 企业信用信息的征集、披露坚持客观、准确、公正、及时和谁提供谁负责的原则，并遵守国家有关法律、法规、规章的规定。
征集和披露企业信用信息应当维护企业的合法权利，保护商业秘密和个人隐私。
第四条 省人民政府建立四川省企业信用信息系统，通过计算机网络等方式征集和披露企业信用信息，为行政管理提供相关企业信用信息服务，为社会提供企业信用信息查询服务。
企业信用信息系统按照信息资源管理系统的技术标准和规范进行建设，保证企业信用信息系统在本省行政机关之间实现信息的交换、查询和共享。
第五条 企业信用信息系统分为企业基础信息系统、企业业绩信息系统、企业提示信息系统和企业警示信息系统四大子系统。
第六条 下列信息记入企业基础信息系统：
(一)企业登记注册的基本情况；
(二)企业取得的专项行政许可；
(三)企业的资质等级；
(四)行政机关依法对企业进行专项或者周期性检验的结果；
(五)企业的商标、专利等知识产权情况；
(六)行政机关依法登记的其他有关企业身份的情况；
(七)企业的经营财务状况；
(八)企业用工情况；
(九)企业的纳税和社会保险费缴纳情况；
(十)企业的其他经营信息。
前款第一项至第六项信息包括登记、变更、注销或者撤销的内容。营业执照注册号是企业的身份识别号码。
第七条 企业下列信息记入业绩信息系统：
(一)企业及其法定代表人、主要负责人受到市级以上行政机关表彰的；
(二) 纳税信誉等级被县级以上税务部门评定为A级的企业；被认定为驰名商标、著名商标或知名商标的；
(三)通过质量标准认证或者产品被列入国家免检范围的；
(四)被县级以上工商行政管理机关评为“守合同、重信用”企业的；
(五)省级行政机关认为可以记入的有关企业信用的其他良好行为信息。
经相关行政机关审核后，企业自行申报的业绩信息可以列入业绩信息系统。
第八条 企业下列信息记入提示信息系统：
(一) 未通过法定的专项或者周期性检验的；
(二)生产经营中被行政机关立案调查的事件；
(三)与企业生产经营活动有关的涉诉事件；
(四)企业的法定代表人、主要负责人的涉案涉诉事项；
(五)省级行政机关认为应当记入的企业其他违规、违约行为。
第九条 企业下列信息记入警示信息系统：
(一) 因偷逃骗税、生产销售假冒伪劣产品、发布虚假广告等各类违法行为受到行政处罚的；
(二)拒不执行人民法院或者仲裁机构生效的法律文书的；
(三) 因违法行为构成犯罪，被追究刑事责任的；
(四) 省级行政机关认为可以记入的企业其他违法行为。
第十条 企业法定代表人、主要负责人的下列信息，记入警示信息系统：
(一) 企业法定代表人、主要负责人被发现存在下列情形正被查处的：
1正在被执行刑罚的；
2因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因其他犯罪被判处刑罚，执行期满未逾3年，以及因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾5年的；
3担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾3年的；
(二)拒不执行人民法院或者仲裁机构生效的法律文书的；
(三)法律、法规、规章规定的其他情形。
第十一条 省人民政府建立由省级相关行政机关、司法机关和金融管理机构等有关单位参加的企业信用信息系统建设联席会议制度,对企业信用信息系统建设中的重大事项进行组织和协调。
四川省企业信用信息系统管理机构（以下简称省系统管理机构）负责具体联络、协调工作和四川省企业信用信息网络的建设、维护、管理以及组织实施四川省企业信用信息系统企业信用信息的征集和披露。
第十二条 县级以上相关行政机关应当建立健全企业信用信息管理工作制度，按照省企业信用信息系统建设联席会议的要求收集、整合本区域本系统的企业信用信息，逐级上报至省级相关行政机关。
省级相关行政机关负责收集、整合全省本系统的企业信用信息，按照统一的数据交换标准，及时、准确地向企业信用信息系统提交真实、合法、完整的企业信用信息。
省系统管理机构应当与司法机关衔接，对企业因诉讼而产生的信用信息，及时进行收集、整合并提交企业信用信息系统。
省系统管理机构应当与海关、金融管理机构等部门衔接，及时收集、整合相关部门掌握的企业信用信息，并提交企业信用信息系统。
第十三条 县级以上相关行政机关应当按照省系统管理机构规定的程序、格式，客观、准确地向省企业信用信息系统提交企业信用信息，并对提交的企业信用信息的真实性负责。
事业单位、社会团体、中介组织等向企业信用信息系统提交的企业信用信息，其真实性由提供者负责。
第十四条 企业自行向企业信用信息系统申报信用信息的，按照信息的性质，向其工商注册地的业务主管机关申报，受理机关对信息的真实性进行审核；没有业务主管机关的，由工商行政管理机关受理并负责审核。
第十五条 省系统管理机构应当将收到的企业信用信息妥善保留、留档备查，确保披露时严格按照原始信息披露，不得随意变更。
省系统管理机构应当加强对企业信用信息系统的维护和管理，根据征集的企业信用信息及时更新企业信用信息数据库。
第十六条 被征信企业经身份验证后，有权查询企业信用信息系统中本企业的所有信用信息，省系统管理机构应当采取措施确保被征信企业及时方便查询。
被征信企业有足够证据认为本企业信用信息有错误的，可以向省系统管理机构提出书面更正申请，并提供相关证据。
省系统管理机构接到书面更正申请后，应当进行核对，如发现披露的信息与信息提供者提供的原始信息不一致的，应当即时更正；与信息提供者提供的原始信息一致的，应当告知企业向信息提供者申请更正。
企业应当自省系统管理机构告知之日起5个工作日内向信息提供者提交信息书面更正申请，信息提供者应当自接到更正申请之日起10个工作日内向省系统管理机构和申请人做出维持或者更正的书面答复。
第十七条 对企业向信息提供者申请更正的信用信息，省系统管理机构按信息提供者的书面答复处理；信息提供者逾期不答复的，企业可以向省系统管理机构提交书面异议报告，省系统管理机构应当将异议报告列入企业信用信息。
省系统管理机构在企业申请更正信息期间，不得对外发布申请更正的该异议信息；企业逾期未向信息提供者提交信息更正要求的，视为无异议。
第十八条 四川省企业信用信息系统征集的下列信息可以按照我省有关规定通过四川省企业信用信息网络或者其他途径向社会公开披露：
（一）企业基础信息系统中一至六项的信息；
（二）业绩信息系统中的信息；
（三）警示信息系统中的信息。
第十九条 四川省企业信用信息系统征集的下列企业信用信息应当按照国家法律、法规、规章和本办法的有关规定向本省有关行政机关披露：
（一）企业基础信息系统中一至六项以外的其他信息；
（二）提示信息系统中的信息。
四川省企业信用信息系统向其他单位或者个人披露前款规定的信息，应当征得该企业的同意。
第二十条 四川省企业信用信息系统披露企业信用信息时，对所有企业信息的公开披露应当按照统一的标准进行。
四川省企业信用信息系统披露企业信用信息不得将不同企业的同类信息进行比较性披露。
第二十一条 县级以上行政机关从事下列活动时，经所在机关主要负责人批准，可以向四川省企业信用信息系统查询本办法第十九条规定的企业信用信息：
（一）依法对企业进行有关审批、核准、登记、认证等活动；
（二）依法查处企业违法行为；
（三）依法对企业经营活动进行监管必需查询的其他情况。
第二十二条 县级以上行政机关需通过互联网、新闻媒体或者其他途径披露依法可以公开的企业信用信息时，应当同时向四川省企业信用信息系统提交该信息，并依照本办法第二十条的规定进行披露，但同一行政机关的同一次行政行为涉及多个企业的情况除外。
行政机关工作人员不得将本机关掌握或者通过四川省企业信用信息系统获得的属于本办法第十九条规定的企业信用信息公开披露或者提供给其他单位或者个人。
第二十三条 企业可以自行决定扩大本企业信用信息的披露范围和方式，法律、法规及本办法另有规定的除外。
股份有限公司应当按照《中华人民共和国公司法》的规定进行信息披露，上市股份有限公司还应当按照证券监督管理机构的有关规定进行信息披露。
行业协会可以以行规、行约的形式扩大协会成员企业信用信息披露的范围和方式，法律、法规另有规定的除外。
第二十四条 企业信用信息披露期限按照下列规定设定：
（一）基础信息系统中的信息，披露期限至有效期限终止为止；
（二）业绩信息系统中的信息，披露期限为企业受到表彰、获取称号的有效期限；
（三）提示信息系统中的信息，披露期限为提示信息作出结论之日止；
（四）警示信息系统中的信息，披露期限为2年，但法律、法规或者规章规定对企业的限制期限超过2年的，依照该法律、法规或者规章规定的期限披露。
前款规定的披露期限届满后，系统自动解除披露，转为档案信息保存。
第二十五条 县级以上行政机关对于没有任何违法行为记录或者业绩信息突出的企业，可以减少对其经营活动的日常监督检查和专项检查、抽查，在周期性检验、审验中当年度可以免审，以及给予法律、法规、规章规定的其他鼓励措施。
第二十六条 县级以上行政机关对提示信息和警示信息较多的企业应当加强监督管理，作为重点进行检查或者抽查，根据不同情节依法在政府采购时不予纳入或者取消其资格，不将该企业列入各类免检、免审范围，不授予该企业及其法定代表人、主要负责人有关荣誉称号，并限制其参加有关评比、认证等。
法律、法规、规章对企业及其法定代表人、主要负责人有限制登记注册、对外投资、行政许可、资质等级评定等规定的，从其规定。
第二十七条 省系统管理机构及其工作人员违反本办法规定，有下列行为之一的，由其主管部门责令改正，并依法追究有关责任人的行政责任：
（一）未及时进行信息更正的；
（二）违法征集和披露企业信用信息的；
（三）擅自对企业信用信息进行修改的；
（四）无理拒绝被征信企业查询本企业信息的。
第二十八条 县级以上行政机关及其工作人员提供虚假、错误信息或者违反本办法规定使用企业信用信息的，视情节由监察部门会同有关主管部门予以通报批评，并依法追究直接责任人的行政责任。
第二十九条 企业及其工作人员违反本办法规定提供虚假信息的，由相关行政机关责令改正，予以通报批评。造成严重后果的，应依法承担赔偿责任。行政机关及其工作人员在审核时有失职渎职的，承担连带责任。
第三十条 对企业以外的其他营利性组织信用信息的征集与披露可参照本办法执行。
第三十一条 本办法自2005年10月13日起施行。
