您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

警惕易出现恶意诉讼的两种情形/陈钢

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 18:50:49  浏览:8110   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
民事诉讼法第112条规定,当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。这对认定恶意诉讼提供了法律依据,但司法实践中恶意诉讼不止于侵害他人合法权益。随着经济社会的不断发展,恶意诉讼存在不侵害他人利益,仅涉及当事人之间利益的非法确定和转移的情形,且在实践中具有较强的隐蔽性。

一、利用恶意诉讼规避法律。即双方当事人存在真实的民事法律关系,但为了规避法律的强制性规定,用虚假的证据等通过诉讼方式,确认双方民事权利义务关系的法律效力。如法律虽然禁止或限制买卖小产权房、经济适用房,但没有禁止或限制用物抵销债务,因此当事人能够通过规避法律,以恶意诉讼方式消除此类物品交易的非法性。如甲将国家限制买卖的经济适用房卖给乙,因乙担心甲事后反悔导致交易无效,于是合谋将买卖改为借款、抵债,双方制作借条通过民事诉讼调解的方式确认欠款事实,然后再通过执行调解,甲自愿以自己的经济适用房抵销债务,使乙以民事裁定书形式确认取得该经济适用房的物权。此类恶意诉讼,损害的是正常的诉讼秩序和社会经济秩序,具有妨害司法与行政违法的双重特性。

二、利用恶意诉讼行贿受贿。即双方诉讼要件均表现为真实,但双方当事人通过诉讼所要保护的民事法律关系虚假。如通过诉讼以合法形式掩盖贿赂行为等。比如有房地产商将自家楼盘出售给其意欲行贿的国家工作人员,后又违约出售给他人,该国家工作人员起诉后,双方庭外和解,通过执行调解书,该国家工作人员获得巨额赔偿,房地产商最终实现行贿目的。此类恶意诉讼损害的是公权力的廉洁性和正常的诉讼秩序,已属于刑法规制的范围。

涉及当事人之间利益非法确定和转移的恶意诉讼,因无案外受害人存在,实践中较难发现。因此,从实现对恶意诉讼规制的目的出发,建议对民事诉讼法第112条规定作为恶意诉讼的列举式条文进行理解,不影响司法实践中通过已有的训诫、拘留、伪造证据罪等民事、刑事制裁方式对不侵害他人合法权益的恶意诉讼进行惩治。

(作者为南京市秦淮区司法局副局长)
下载地址: 点击此处下载
[英]埃利.贝克特 著

王震宇 译

(本文译自《英国国际法年刊》第28卷,1950年号,第420-423页,牛津大学出版社1952年版。作者是英国著名国际法学者和律师。《关于承认的国际法——英国与美国的实践》一书是陈体强先生的博士论文,乃这一领域的重要文献。由于该书以英文写成,未在国内出版,也无中译本可读,所以至今未见我国国际法学界有对该书的研究成果问世。今适逢先生诞辰90周年,特译此文以志纪念。)



陈体强著:《关于承认的国际法——英国与美国的实践》,L.C.格林 编,伦敦史蒂文森父子有限公 司,1951年版,共计460页,定价四镑四先令。

陈体强教授曾在布莱利教授指导下在牛津大学进行研究工作,但在这本书的写作工作全部完成以前,陈教授便不得不返回他的祖国,去接任他在北京的大学教职。本书在出版社的后续工作由格林先生负责,他为本书补充了最新的资料(放在方括号里),保证了本书在出版时的时效性。

在书的序言部分,陈教授叙述了劳特派特教授的同一题材著作在其写作工作顺利进行时提前出版的经过。那时的他曾考虑过放弃,不继续完成本书的写作,但最后他还是决心把书写完,由于他以为劳教授的书虽然“予人以启迪且为该领域之基本著作”,不过他在该书结论部分所持论点同劳教授的论点并非完全地一致。余曾在《年刊》的1947年号上评论过劳特派特教授写的那本同名著作,所以如若能将此二书的书评作一比较,那定会十分有趣。虽然从宏观的研究方法以及该书的基调方面看,余以为陈著和劳著的论点之间并不存在如陈教授所说那么大的差别,但是对于陈教授能够坚持完成该书的善举,热爱国际法的莘莘学子一定雀跃于斯。

若干年以前,那些从事国际法律实践工作的人们常常有理由抱怨:国际法的著作往往只反映了著书人的个 人观点——表现在一篇由若干国际法基本规则引申出来并富有逻辑性的论著里面——而没有或者很少利用国际法实践中的情况以及权威人士的意见去支持他们的论点,抑或是根本就顾不上那些与著者意见相左的国际法实践和权威判例。然而,当我们审视一下如今在英国出版的那些国际法著作,就会发现这些作者已经在背离这种做法的道路上走出很远去了。陈教授的著作里面到处都是针对有关国际法实践和权威判例的脚注和援引,几乎每一句话都有脚注,单是书中援引的司法判决的案名就列了整整八页之多。即便要给本书挑毛病,或者此书真的没有什么值得国际法学者和研究人员接受的地方,但由于该书涵盖了有关承认问题的所有实践和权威学说,所以仍然是有其价值的,著者为完成本书所付出的汗水一定令人难以想象。倘若本人要说此书的内容方面做有点过头了,那或许是由于著者在引用某些国际实践和权威判例有时显得缺乏审慎的考虑。如若本书少一些引用,并能更好地保证书中所有的引证都是为着被证明的观点而引用的话,那么读者们一定会感到更加满意。在某些场合——在某些引证的内容恰好是本人所了解的情况——至少可以这样说,被援引的先例如果作它种解释将显得更为合理,并且这些先例实际上不能达到证明的目的。

这里有必要谈谈《国际公法案例报告年度摘要集》一类的著作,凡是对世界各地人们研究的任何的国际法问题都有影响力的司法判决,该书都加以关注,其作用无可替代。在过去,《案例年摘》(出版时间越靠后,包括更多的案情简报)一般采用“一小段、一小段地援引判决书的原文”的引证方法,但这样做有一个缺点,因为要充分了解相关案件的争执点以及法官将要面对的双方理由,就必须把引文放在所引材料的上下文中理解,才能体会出引文的真实含义。倘若采用了这种方法,有时所引用的学说似乎并不是引文的本意。更糟糕的情况是,所引观点往往只是法官在判决书内作出的附带意见,而同该判决的主要理由没有丝毫关系。或许有人还会拿出其他一些理由,比方说国内法庭的法官并非执掌国际法的“理想人选”,再如,在他们面前有关国际法问题的法庭辩论活动——由于种种原因——很可能无法得到充分的开展。这样一来,面对某个国内法庭法官的判决书中一段针对某一国际法问题作出的论述,其中到底包含有多大参考价值就必定应考虑许多方面的因素,而要想讲清楚这许许多多的因素,仅仅引用几句判决书的文字显然是不够的。并且,面对先例该如何取舍,还应估计到对某一问题做出判决的特定法院的立场。

为了证明上面的观点,这里试举一个不大不小的例子:陈教授的书中援引了英国区法院在“穆雷诉帕克斯”案中所下判决书中的某些文字(该案正文参见本刊1944年号的第219页),但正是这些引文极可能让读者感到不知所措。因为被从判词中摘录下来以后,这些引文对英联邦国家相互间关系的论点显得完全和人们有关这些国家之间关系的常识相左。然而倘若通读该案全部判词,再结合法院所采的立场,那些引文的作用既非如著者所言那般地惊世骇俗,也非属意义非凡。

布莱利教授在本书序言部分中复述了著者对于有关承认问题的国际法的基本观点。

简言之,陈教授在书中率先提出一个论点,即国际法学者分为两大派别:一为实在法学派,该派论者认为,主权国家乃国际法上权利义务的根本来源。另一派为自然法学派,此派论者主张,主权国家处于一整套规定其应承受的权利义务的法规则支配之下。假设实在法学派论者面对有关国家的承认问题,可能或很自然地会去支持“构成”说,若换作自然法学派论者,他们便会去支持“宣告”说。而如果坚持“构成”说——陈教授认为——那么它在逻辑上便不能解释为何国际法具有义务性的问题。此书开篇部分针对这些理论问题作的探讨真堪称雄辩,有时或可谓精彩。在书中,凡是与著者论点相左的学者均受到著者的批判,并且陈教授颇费心思地证明了,除非这些人接受他在持“构成”说时所必然导致的结论问题上的意见,不然就是逻辑上不通。在这些人里面,劳特派特教授便被指为犯了逻辑错误,理由在于,从所持的学术观点上看,劳教授更像是一个自然法学派论者而非一个实在法学派论者,而且他绝对是国际法的义务属性这一观点的支持者,但是在其关于承认问题的著作中,他却采纳了“构成”说。在此吾等不欲去谈陈教授的批评是否公平,因为愚见以为,整个承认的法律问题正是被“宣告”说和“构成”说这两种学说弄得繁杂不堪,而解决之道唯有摈弃这两种理论。同时,劳教授大作中相关的理论探讨也是最令人感到乏味和缺乏价值的部分;另一个使承认问题变得繁复的地方就是那种把针对一国家、一政府的所作的承认和国家间建立及维持外交关系这两者等同或混淆起来的做法。一国并无义务在作出承认后同受其承认的国家或政府保持外交关系,依现行国际法,此二者间关系应为——国家间相互保持外交关系的事实表明了一国及其政府受另一国之承认的意思。陈教授在书中有时将此二者明确区别,有时却又等而视之。之所以这样或许是由于他对美国的外交实践及司法判决作了详尽的考察,而美国又常常把与一国保持外交关系和对一国或其政府之承认这两件事等同起来的缘故。正因如此,我们发现于美国任教的凯尔森教授正在主张将承认区分成两类,一种叫做政治的承认,另一种叫做法律的承认。

愚以为,第三个使得承认问题复杂化的地方是,人们常常孤立地使用“承认”这个词语,而未说明“承认”的客体是何者。评者在为劳教授的大作所写的评论中曾斗胆提出了这一点,评者此刻仍旧要把这一意见献给陈教授。倘若陈教授在行文时做如下地措辞:“A行为并非代表Y国承认X为Z国的合法的政府,只能看作是Y国承认X为Z国部分领土上事实的政府(或任何他类实体)”——而不是相反——“A行为并非代表Y国对X的承认”,那么该书的许多地方会变得更易于理解。因为通常情况下,大凡一国家针对国际社会中某一其他实体为一交涉行为,那么必定可以得出这样的观点:该国承认该实体为某事物。如果我们承认这一点,并且以一种肯定的方式去做假设(即该实体被承认为K),而非采用否定的方式(如该实体并未被承认为L),那么这一切就不会那么令人困惑;况且从表面上看,国家或政府也不会一边进行对外交涉,一边又去反对那种由于他们自己的所作所为而在逻辑上可以自然而然地推出的结论(而采用否定式的假设方法却使得这些国家和政府看起来正在干着自相矛盾的事情)。为此评者意外且幸运地获到了一件可供充实鄙人观点的证据,在丘吉尔先生的多卷本近作《丘吉尔二战回忆录》中论及法国地方政府的场合,作者这样写到:“除非给‘承认’这个话题加上些许个‘限制性的字眼’(如,某实体被承认为何者或未被承认为何者),否则有关这个问题的讨论对他而言将是毫无意义的。”

最后,人们事实上并非总在同一个意思上运用我们的法律语汇,这在承认问题上表现得尤为突出。在美国,“承认”这个词语多用于表达“建立外交关系”的意思,所以当一项声称“美国对X国不予承认”的声明会是实际上表达“美国确实承认X国,但并不准备同该国建交”的意思。

陈体强教授的大作涵盖了有关承认问题的全体,该书分为七个部分:国家的承认、政府的承认、承认的法律效果、承认的型式、条件完备的承认、交战团体和叛乱团体的承认、“不承认”主义。每部分由下分若干章节,共计三十二章,囊括有关承认问题各个方面的理论及国际实践,资料丰富且详尽。

本人对陈著所采用的研究方法连同其大部分观点均深表赞同,惟独对其在一些细节问题上的议论不能苟同,因为其中有些论点显得那样地令人费解——它们对那些极为简单并且显而易见的结论似乎毫不考虑。不过即使这样,只有在作者过分地坚持他的那些理论观点时才会发生这样的事情。

人们可能更容易形成这样一种观念:任何人如果即将去位于北京的大学任教,那么面对有关政府承认的问题,他或许会采取一种极端的立场或心怀偏见。但陈教授决不是这样:对于承认问题和相关的国际法问题,作者始终保持一种客观、公正的态度;而且,在论及‘不承认主义’问题(如涉及某些违反国际法的行为)时,作者的立场也是合乎理性或中立的。

在有关承认问题的国际实践上,各国做法不同,任何人都难以协调统一。即便对象是一个国家,其在实际行动上和对外宣传的口径上也的确不能保证天衣无缝。如果实在要在承认问题的理论和实践之间找一个平衡点,那么只能说是——正如布莱利教授在其为本书所写的序言里谈到的那样——倾向于支持陈著中所持的基本论点,国际法也只有沿着这个大方向发展才会有现实意义。

从另一个角度上看,正如一些国际法学者所言——他们对此当然有权发言——倘若那些执掌国家大政外交权柄的人们在面对有关承认的问题时多从国际法规范的角度去考虑和决策,且行动方式上较为保持一致,那么一旦遇到尤为棘手的事件,即使不按照国际法的常规去行事,政府也必定不会受到这些学者的苛责。比方目前世界上有过半数国家持“中国国民党政府为中国之事实上的政府”的态度,如果说此态度似乎有违国际法规范和常理,那么我们应当谨记,这类观点或许来源于国际法的另一个缺陷,即《联合国宪章》里并未明文规定“一个被联合国有关机构认定犯有侵略罪行的国家在该组织中的投票资格应当自动地被中止”,而且有关国家对他们所享有的否决权的行使也妨碍了《宪章》的中止条款的实际执行。再比方——以西班牙内战这个历来争论不休的话题为例——表面上各相关国家政府均未按照有关承认问题的国际法和国际实践所认可的方式去行动(即承认敌对双方的相互间为交战状态),这些国家之所以采取“不干涉政策”是处于政治原因;同时,即便这项政策最终没有实现原定目标,甚至留下了一大堆法律上的疑问,可是我们仍然应当记住一个事实:如果政府更多地从国际法的角度去对待有关承认的问题和采取行动,那么他们就不会过多地听到来自学界的指责声。


(译者系江西大学法律系2007级国际法专业研究生,电子信箱:animalfarmer@sina.com,欢迎批评指正,如果有意转载,务请保留著、译者姓名,以示对他人劳动的尊重。)

审计机关对国家建设项目竣工决算审计实施办法

审计署


审计机关对国家建设项目竣工决算审计实施办法
 (1996年12月13日审计署发布)




  第一条 为了规范国家建设项目(以下简称建设项目)竣工决算的审计监督,提高审计工作质量,根据《中华人民共和国审计法》第二十三条的规定,制定本办法。


  第二条 本办法所称建设项目,是指以国有资产投资或者融资为主的基本建设项目和技术改造项目。


  第三条 本办法所称建设项目竣工决算审计,是指建设项目正式竣工验收前,审计机关依法对建设项目竣工决算的真实、合法、效益进行的审计监督。其目的是保障建设资金合理、合法使用,正确评价投资效益,促进总结建设经验,提高建设项目管理水平。


  第四条 建设项目的设计、施工、监理等单位与建设项目有关的财务收支,应当依法接受审计机关的审计。
  审计机关对上述单位与建设项目有关的财务收支的审计,不受审计管辖范围的限制。


  第五条 审计机关对建设项目竣工决算报表进行审计监督的主要内容:
  (一)“竣工工程概况表”、“竣工财务决算表”、“交付使用资产总表”、“交付使用资产明细表”的真实和合法情况;
  (二)竣工决算说明书的真实与准确情况。


  第六条 审计机关对建设项目投资及概算执行情况进行审计监督的主要内容:
  (一)各种资金渠道投入的实际金额;
  (二)资金不到位的数额、原因及其影响;
  (三)实际投资完成额;
  (四)概算调整原则、各种调整系数、设计变更和估算增加的费用,核实概算总投资;
  (五)核实建设项目超概算的金额,分析其原因,并查明扩大规模、提高标准和批准设计外投资情况。


  第七条 审计机关对建设项目的建筑安装工程核算、设备投资核算、待摊投资的列支内容和分摊、其他投资列支的真实、合法、效益,进行审计监督。


  第八条 审计机关对建设项目交付使用资产情况进行审计监督的主要内容:
  (一)交付的固定资产是否真实,是否办理验收手续;
  (二)流动资产和铺底流动资金移交的真实与合法;
  (三)交付无形资产的情况;
  (四)交付递延资产的情况。


  第九条 审计机关对尾工工程的未完工程量及所需要的投资进行审计监督,查明是否留足投资和有无新增工程内容等问题。


  第十条 审计机关对建设项目结余资金进行审计监督的主要内容:
  (一)银行存款、现金和其他货币资金;
  (二)库存物资实存量的真实性,有无积压、隐瞒、转移、挪用等问题;
  (三)往来款项,核实债权债务,有无转移、挪用建设资金和债权债务清理不及时等问题。


  第十一条 审计机关对建设收入的来源、分配、上缴和留成、使用情况的真实性、合法性进行审计监督。


  第十二条 审计机关对建设项目投资包干结余进行审计监督,重点审查包干指标完成情况,包干结余分配是否合规。


  第十三条 审计机关对建设项目投资效益评审的主要内容:
  (一)建设工期对投资效益的影响;
  (二)分析工程造价;
  (三)测算投资回收期(静态、动态)、财务净现值、内部收益率等技术经济指标;
  (四)分析贷款偿还能力,评价建设项目的经济效益、社会效益、环境效益。


  第十四条 接受审计机关竣工决算审计的建设项目必须具备以下条件:
  (一)已经完成初步验收;
  (二)已经编制出竣工决算。


  第十五条 被审计项目单位应当按照审计机关规定的期限和要求,如实提供以下资料:
  (一)项目批准建设的有关文件、设计文件、历次调整概算文件;
  (二)初步竣工验收报告;
  (三)承包合同及结算资料,建设单位自行采购设备、主要材料合同、清单及出入库资料,重大设计变更资料;
  (四)自项目建设之日起的工程进度报表和财务报表、工程竣工决算报表,以及其他与财务收支有关的资料。


  第十六条 审计机关对建设项目竣工决算进行审计监督,应当按照《审计机关审计项目计划管理的规定》,实行审计项目计划管理。国家重点建设项目竣工决策审计计划由审计署下达。


  第十七条 审计机关对建设项目竣工决算审计的分工,应当按照《审计机关审计管理范围划分的暂行规定》执行。竣工决算审计,一般由对该项目进行在建审计的审计机关实施。


  第十八条 审计机关按照审计程序进行审计监督。对建设项目设及设计、施工、监理等单位的审计,要分别下达审计通知书、审计意见书和审计决定。对建设项目审计查出的违反国家规定的财政;财务收支行为,依照有关法律、法规和规章和规定进行处理。


  第十九条 本办法由审计署负责解释。


  第二十条 本办法自1997年1月1日起施行。