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我国政府采购法律责任有待完善

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间：2006年1月17日星期二

政府采购中的法律责任，是指当事人在政府采购活动中由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果，包括民事责任、行政责任和刑事责任。我国《招标投标法》第五章、《政府采购法》第八章分别对当事人的违法行为、违约行为或者所应承受的某种不利的法律后果进行了规定。

两部法律均属于我国的公共采购法，无一例外都照搬了国际上著名的政府采购规则，但对当事人和公共资金的称谓有所不同。前者称招标人为业主，后者称招标人为采购人；前者对供应商称投标人，后者称投标供应商；前者投标人中标的称中标人，后者称中标供应商；前者称招标代理机构为招标公司，后者称招标代理机构为采购代理机构（包括政府采购中心和招标公司）；前者称公共资金为国有资金，后者称之为财政性资金。由于我国《政府采购法》立法时没有考虑到《招标投标法》中的法律责任和政府采购合同的性质，导致两部法律在规范同一采购行为的法律责任时发生冲突。两部法律立法时代表不同的利益集团，因而调整同一主体时所应承担的法律责任也发生了抵触。两部法律在法律责任章节中的冲突和矛盾较多，限于篇幅，本文通过举一反三的形式，仅选择以下三个方面的问题进行一些分析。

规避公开招标所应承担的法律责任不同。许多国家和地区的政府采购法，对于采购人应当公开招标但却以其他方式规避招标的，由于侵害了众多供应商的投标机会，一般都认为是严重的违法行为，主管人员和直接责任人员往往要承担刑事责任，但我国的两部法律都不认为应该对行为人给予刑事制裁。根据我国《招标投标法》，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。从我国《招标投标法》的前述条款内容来看，采购人所承担的只是行政责任，这与《政府采购法》所规定的内容大同小异，但行政处罚的内容显然要比后一部法律要重。

采购过程中的歧视行为所应承担的法律责任不同。政府采购过程中的差别待遇和歧视行为，是ＷＴＯ《政府采购协议》所不允许的，也都是各个国家的政府采购法所严厉禁止的。由于差别待遇和歧视行为，严重损害了法律的尊严，造成不公平竞争，侵害了供应商的平等权利，故许多国家和地区的政府采购法明确规定，招标中的歧视行为，情节严重的应该承担刑事责任。同样，我国的两部法律对于类似行为，一般都认为是较轻的违法行为，给予一般的行政制裁。但两部法律在这一问题上所应承担的法律责任也是截然不同的。我国政府采购法规定，以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，责令采购人、采购代理机构限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。依照《招标投标法》，招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。比较我国的这两部法律，行为人承担行政责任的内容很显然也是不同的。

串标行为所应承担的法律责任不同。政府采购过程中的串标行为，不论哪个国家的政府采购法都是不允许的。对于串标行为，我国《刑法》规定，情节严重的应该承担刑事责任。情节较轻、不构成犯罪的，行为人所应承担的法律责任在我国的两部公共采购法中的规定也是存在着冲突的。依照前一部法律，投标人与招标人串通投标的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从前述法律条款的内容来看，串标行为根据不同情况，分别承担民事责任、行政责任、刑事责任。依照我国《政府采购法》第七十二条规定，采购人、采购代理机构及其工作人员与供应商或者采购代理机构恶意串通，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得；属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分。我们对比两部法律对于同一违法行为的法律责任，显而易见，彼此的规定有所不同。

综上所述，我国的两部公共采购法在法律责任章节中存在诸多问题，解决问题的办法就是统一公共采购法律制度。另外，还需要指出的是，两部公共采购法对刑事责任的规定严重匮乏，从而导致我国公共采购中的“权力租金”屡禁不止。（３７）

（注：本文为《法治下的政府采购》一书中的系列连载文章，作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）

浙江省绍兴市人民政府


绍政发〔2007〕37号

绍兴市人民政府关于印发绍兴市区节约用水管理办法的通知

　
越城区人民政府，市政府各部门：
　　《绍兴市区节约用水管理办法》已经市政府常务会议讨论通过，现印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。




二○○七年五月十三日

绍兴市区节约用水管理办法

　　第一条 为建设资源节约型社会，发展循环经济，加强城市节约用水管理，科学合理利用水资源，保障国民经济和社会可持续发展，根据《中华人民共和国水法》、《城市节约用水管理规定》、《浙江省水资源管理条例》、《浙江省城市节约用水管理实施办法》等有关规定，结合绍兴市区实际，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于绍兴市区节约用水和节约用水管理工作。
　　第三条 市区节约用水遵循统筹规划与综合利用、总量控制与定额管理、节约奖励与超额加价相结合的原则。
　　第四条 市建设行政主管部门是市区节约用水管理的行政主管部门，市节约用水办公室具体负责市区节约用水的管理工作。
　　发展改革、经贸、规划、水利、城管执法等部门应当按照各自职责，做好市区节约用水管理工作。
　　第五条 市建设行政主管部门的主要职责：
　　（一）宣传和贯彻执行国家、省、市有关城市节约用水工作的方针、政策和法律、法规、规章；
　　（二）会同有关部门制定城市生活用水、工业用水考核定额并实施城市用水计划管理和对生活用水、工业用水进行定额考核；
　　（三）组织和指导单位用水的周期性水平衡测试工作；
　　（四）负责新建、扩建、改建项目节水设施的评审工作；
　　（五）组织节水型企业（单位）的创建工作；
　　（六）指导城市节水新技术、新产品、新材料的研究开发工作，推广中水回用设施与节水型用水器具；
　　（七）负责城市节水的统计工作；
　　（八）法律、法规、规章规定的其他职责。
　　第六条 任何用水单位和个人均有节约用水的义务。
　　市人民政府对在节水工作中做出显著成绩的单位和个人给予表彰奖励。
　　第七条 国民经济和社会发展规划、城市总体规划、重大建设项目和产业结构布局以及招商引资项目，应当与水资源承载能力及环境容量相适应，限制高耗水项目，发展节水型工业和服务业，建设节水型社会。
　　市建设行政主管部门应当根据本地实际，结合国民经济和社会发展计划，组织编制城市节约用水专项规划，报市人民政府批准后实施。
　　市城市规划行政主管部门应当将城市节约用水专项规划纳入城市总体规划。
　　第八条 新建、扩建、改建建设项目，应当配套建设节水设施，并与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
　　节水设施设计方案应当在建设项目初步设计审查前，报市节约用水办公室备案，节水设施设计方案不符合要求的，市节约用水办公室应当及时向建设单位提出修改意见。
　　建设项目竣工验收时，市建设行政主管部门应当将节水设施的验收作为重要内容纳入其中。
　　第九条 有关单位在建设城市生活污水集中排放和处理设施时，应当因地制宜地建设回用水设施。推行分质供水，提高生活用水效率；鼓励使用再生水，提高污水再生利用率。
　　新建宾馆、饭店、住宅小区、机关企事业单位办公设施和其他建设项目，应当逐步建设中水利用系统。
　　第十条 城市供水企业、用水单位、物业管理单位和房屋产权单位应当加强供用水设施、设备、器具的维修管理，定期进行管网查漏，降低漏失率。
　　第十一条 有关部门应当采取措施，推广节水型生活用水器具和节水型工业用水工艺、设备。
　　生产者、销售者、使用者应当按照有关部门公布的名录在规定的时间内停止生产、销售、使用淘汰落后的、耗水量高的工艺、设备、器具和产品。
　　第十二条 工业用水应当采用节水型工艺、设备和产品，推行清洁生产，提高水的重复利用率。生产设备冷却、锅炉冷凝以及洗涤等用水应当循环使用，一水多用，综合利用，降低单位产品耗水量。
　　工业用水重复利用率不得低于国家或省规定的标准。
　　第十三条 园林绿化、环境卫生、建筑施工等用水，有条件利用河网水、再生水的，不得使用自来水。城市绿地、树木、花卉等植物的灌溉，应当推广喷灌、微灌等节水型灌溉方式。
　　第十四条 从事洗浴、洗车等高耗水服务行业，应当采取节水措施。
　　洗车行业应当安装和使用循环用水设施，推广无水环保洗车技术。
　　第十五条 用水应当安装符合国家规定标准的计量设施。
　　居民用水实行计量到户的一户一表制度；其它用水应当实行总水表与分水表分别计量的二级计量制度，生产经营用水与生活用水应当分别计量，工业企业的主要用水车间和用水设备应当单独安装计量设施。
　　第十六条 用水单位应当定期开展水量平衡测试，合理评价用水水平。经测试或评价不符合节水要求的，应当及时整改。
　　月用水量在5000立方米以上的用水户，至少每3年进行一次水量平衡测试；月用水量在5000立方米以下的用水户，至少每5年进行一次水量平衡测试。
　　第十七条 市建设行政主管部门应会同有关行业主管部门，根据国家和省制定的定额用水标准，制定合理的用水考核定额，同时，建立节约用水考核制度。
　　市节约用水办公室应当定期对用水户进行节水指导和考核。
　　第十八条 月用水量在5000立方米以上的单位，其用水计划原则上按用水考核定额进行核定。
　　月用水量在5000立方米以下或用水途径和产品结构复杂等难以采用定额考核的单位，其用水计划可采用前3年同期平均用水量等方式进行核定。
　　第十九条 用水单位调整用水计划应当符合下列条件：
　　（一）因扩建、改建、产品结构调整或生产经营发展原因而需要增减用水量；
　　（二）水的重复利用水平、用水单耗达到规定标准；
　　（三）经水平衡测试或节水评估，确需调整用水计划；
　　（四）已实施节约用水措施，且内部用水设施、管道完好，用水器具符合节水要求；
　　（五）不影响他人用水权益和公共利益。
　　用水单位要求调整用水计划的，可向原核定机关提出申请，说明调整的理由。核定机关应当及时进行核实、调整。
　　第二十条 居民生活用水根据条件逐步实行阶梯式计量水价制度，价格向市民基本生活用水倾斜，其它用水实行超计划（定额）用水累进加价制度。
　　阶梯式计量水价水量基数和超计划（定额）用水累进加价幅度，由市价格主管部门会同市建设行政主管部门确定。
　　第二十一条 超计划（定额）加价水费应当按规定期限缴纳。对逾期缴纳的，按日加收5‰的滞纳金；拒不缴纳的，可停止供水。
　　第二十二条 用水单位通过节水措施，年度用水量低于核定的用水计划或定额且节水数量较大的，经市建设行政主管部门会同财政等相关部门考核后，可给予一定的奖励。工业企业也可从节水水费中按比例提取一定费用专项用于奖励企业内部节水管理部门和相关人员。
　　第二十三条 市价格行政主管部门应当会同市建设行政主管部门根据水资源状况和经济发展水平，按照补偿成本、合理收益、节约用水、公平负担的原则，逐步调整水价，建立激励节约用水的水价机制。
　　第二十四条 市建设行政主管部门应当强化城市节水管理，会同有关部门对用水户的用水情况进行监督检查。
　　第二十五条 市建设行政主管部门应当建立节约用水统计制度；用水单位应当建立用水管理制度，做好用水统计工作，按时向市节约用水办公室填报用水报表。
　　第二十六条 用水户应当对节约用水监督检查人员的工作给予配合，如实提供有关资料和情况，不得拒绝、拖延或者谎报，不得阻碍工作人员执行公务。
　　第二十七条 违反本办法规定的，由有关行政主管部门依法进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十八条 城市节水管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十九条 本办法自发布之日起施行。1995年9月15日市人民政府发布的《绍兴市区节约用水管理实施细则》同时予以废止。