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外资并购国内企业所面临的风险及其防范对策/俞文

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 14:27:02  浏览:8178   来源:法律资料网
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外资并购国内企业所面临的风险及其防范对策

国浩律师集团(上海)事务所 俞 文


20世纪90年代以来,随着全球经济一体化的加剧,以强化市场地位、降低成本、提高效率、整合资源为目的的国际间并购越来越激烈。而通过并购带来的生产的增加在整个经济增加份额中所占的比例也越来越高。中国也不例外。据统计,自1998年以来的5年间,中国市场上的并购总额以每年平均70%的速度增加,中国市场已经成为仅次于日本的亚洲第二大并购市场。[1] 与此同时,2002年中国也首次成为全球最大外资输入国。可以说鼓励外资并购国内企业已经成为中国引进外资的一个非常重要的渠道。不过另一方面,外资通过并购方式进入中国市场,达到迅速占领市场,降低成本,提高效率,整合资源等目的的同时,也不可避免会遇到诸多风险。如何正确认识这一系列风险并采取适当的风险防范措施,是关系到外资并购成功与否的关键因素。本文基于实务经验对这一问题作一简要总结。

一.外资并购所面临的风险

1.因政治经济体制的特殊性导致的风险
这主要是指,虽然国家提出走社会主义市场经济的方针政策已有多年,但国有企业市场化的步子快慢不一,仍然有许多国有企业受到政府的严格控制。特别是由于财政税收政策的影响,地方政府仍然不愿意放弃对国有企业的控制权。因为对于地方政府来说,放弃对国有企业的控制权就等于放弃了诸多利益。因此,外资并购国有企业仍然可能遇到地方政府设置的种种障碍。同时,由于历史的原因,地方国有企业可能会受到地方政府的许多照顾或政策优惠,一旦被外资并购,那么这些照顾或优惠就有可能被取消。因此,对于外商来说,事先了解地方政府对并购的态度以及并购对象所享有的优惠政策是否能够继续等问题就非常重要。

2.政策和法律风险
在西方法制发达国家,政策比较透明,法律比较完备,因此,在实施并购时对并购可能遇到的法律风险的预测相对容易。而在中国,由于许多政策缺乏透明度,法律多变又不完备,再加上政策体系与法律体系比较复杂,中央政策与地方政策的不统一,法律、行政法规与地方法规的矛盾的现象时有发生。因此,对并购的法律风险的预测与防范相对困难。

3.产业政策上的风险
自从加入WTO以后,中国准许外资进入的领域不断开放,对外资可以独资或控股的产业领域也不断扩大。但仍然有许多限制或禁止外资进入的产业领域。以并购方式进入中国的外资也必须遵守这些规定。

4.企业财产权上的风险
这主要是指并购对象企业的主要财产的权利状态,可能不清楚,可能设有某种限制等。比如,由于中国特殊的土地制度,收购对象企业的土地是国有土地还是集体土地对收购影响巨大;再如企业的土地使用权是否清楚,是否有拖欠土地使用费的情况,企业的知识产权是否明确合法,费用是否清结等都是并购中不可忽视的方面。

5.税收方面的风险
这主要指并购对象企业可能存在的逃税、欠税、漏税的情况,以及地方政府由于特殊原因给与该企业以税收优惠,而一旦该企业被并购,该企业所享有的税收政策可能被取消等。

6.诉讼风险
这包括企业已经存在的诉讼风险和潜在的诉讼风险。相对来说,预防已知的诉讼风险容易,而预防未知的诉讼风险则比较难。国内企业相互担保以及因管理上的漏洞导致企业潜在的诉讼风险无法把握的情形很多,对与此关联的信息把握的多少,直接决定并购风险的大小。

7.资产评估风险
根据现行法律法规的规定,在外资并购国有企业时,必须对国有企业的资产进行评估。但事实上,由于评估方法上的差异以及人为因素,对资产过高评估的情况并不少见。因此,争取采取国际通用的评估方法,委托有信誉的评估事务所进行评估,是控制风险的必然选择。

8.泄密导致的风险
在国际并购中,严守相关秘密对并购至关重要。特别是并购上市公司的情况下,如果泄露有关信息,将很可能导致比预期高的价格实施并购,或者可能直接导致并购失败。

9.富余职工安置方面的风险
富余职工安置可以说是外资并购国内企业中最难处理的一个问题。这包括对富余职工的再就业安置、赔偿、经济补偿、各种社会保险的支付等问题。虽然现有的政策已经有了明确规定,如果企业的支配权或主要财产转让给外资,那么必须以并购对象企业的资产支付职工的欠付工资、经济补偿金、未返还的公积金、无法安置的职工的社会保险金等。但是由于长期以来社会保险制度的不完备,以及企业对此的重视程度不够,遗留下来的问题很多,导致上述问题很难解决。对于外资来讲,如果不能在并购之前完全了结上述问题,必然会后患无穷。

10.环境保护方面的风险
长期以来国内企业由于环境保护意识的欠缺,导致企业环境保护的投入不足,企业存在的潜在的违反环境保护规定的因素多有存在。有些企业由于地方保护,虽有违法之处,却未被处罚或承担有关法律责任,或者违法之处未被发现而未受到处罚。这样的企业一旦被并购后,这些问题就有可能显现,那么曾经未进行的处罚就可能被追加处罚,未被发现的违法行为也有可能被发现而被重新处罚。

11.并购后整合上的风险
由于国与国之间的政治经济制度、文化、历史以及企业文化差异,导致并购后的整合成为并购成败与否的一个关键因素。因并购后整合不力导致并购失败的案例并不少见。这不仅是并购中国企业会存在的问题,而是并购任何国家的企业都会存在的问题。

12.因突发事件带来的风险
这主要是指因一些政治因素的突然变化给并购带来的消极影响。比如在今年春季发生在某些地区的反日游行示威,必然会对来自日本的并购计划带来影响。

二.风险防范的对策

1.充分掌握有关信息
这主要包括政策法律信息、并购对象企业的信息以及其他相关信息。从某种程度来讲,并购的成败与上述信息的掌握的量直接相关。
政策法律信息不仅包括法律、行政法规的规定,也包括地方政策和地方法规的规定。对法律、行政法规的收集,可以通过有关网络进行;对地方政策和地方法规的收集则需要通过地方有关部门的协助。
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浅谈农村土地侵权案件的执行

近年来,由于国家出台一系列鼓励农民种地的优惠政策,使广大农民更加珍惜土地。随之而来,法院受理土地侵权案件大量增加。土地侵权案件执行阻力大,回弹性强。处理不好,极易造成暴力抗法,加深当事人之间的矛盾,不利于社会的和谐。
一、农村土地侵权案件的类型
一是相邻关系纠纷,退出土地的执行。农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。农村家庭承包的土地是农民赖依生存的基本保障,农民不仅靠它提供基本生活保障而且靠它承担教育子女等费用,土地经营权是农民安身立命的根本。由于相邻土地之间因土地边界变化引起的侵权纠纷,法院判令侵权一方退出土地,侵权人或其他人拒绝退出的。
二是判令侵权人停止对宅基地的侵权。物权法第152条规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及附属设施。这类案件大多涉及宅基排水、房屋遮光、退出土地。
二、执行土地侵权案件应遵循的原则
一是坚持说服教育,促其自动履行。由于农民的法律意识淡薄,法律法规理解不透,认准一个理。家庭势力观念强,顾及面子,对法院的判决结果抵触情绪较大。总是想方设法不履行判决。对于此类案件在执行过程中必须考虑执行效果与社会效果相结合。尽管当事人在诉讼阶段未达成协议,但在执行阶段,执行人员必须耐心做好双方当事人及其家属的思想工作,坚持以说服教育为主,耐心听取双方当事人的诉愿。调阅诉讼卷宗,找准争议的焦点,查清事实,审查判决是否存在问题。如在执行过程中发现判决存在问题,应及时按法定程序暂缓或者中止执行。对于判决事实清楚被执行人必须退出土地的,执行人员仍要坚持做好和解工作。执行员应邀请与当事人有特定关系、在村屯有威望的人员进行调解、说和。
二是依靠有关部门协助执行,严格按照法定程序进行。判决退出土地案件若需要强制执行,法院必须按法定程序执行。制定周密的执行方案,在执行通知书限定的期限内未自动退出的,应发出强制退出土地公告,退出的时间应选择在庄稼收获之后播种之前完成。在强制过程中应邀请有关部门专业人员、当地派出所公安人员及村委会领导到场协助,执行人员应严格控制事态的发展。对拒不配合、妨害执行的人员要果断采取措施,及时带离执行现场。法院按照判决的内容,经专业人员确认后,重新作出划分标记交付给申请执行人。整个执行过程,要有详细的视听资料。有被邀在场人签字。对被执行人拒不履行判决的,法院应及时将有关材料移送公安机关立案侦查。并将判决结果公布于众。以警示他人。
三、对妨碍执行土地侵权案件的处理
由于土地侵权案件的执行,不同于金钱债务的执行,它是属于行为的执行,案件执行结案后,判决执行的内容极易恢复到执行前的状态。
一是判决已执行完毕,被执行人又将争议的土地恢复到执行前状态,一些执行人员答复申请执行人案件已结,应另行诉讼。其实这种做法缺少法律依据。应予继续执行。最高人民法院执行办在2001年1月2日对天津高院的答复中指出:被执行人对法院已执行的标的又恢复执行前的状态,虽属新发生的侵权事实,但是与已生效法律文书认定的事实并无区别,若申请执行人另行起诉,法院将重新判决,增加当事人的诉累及法院的审理负担。因此,对于被执行人将争议土地恢复到执行前状态的行为认定是对已执行标的的妨害行为,适合罚款或拘留的强制措施。对申请执行人要求排除妨害的,应继续按原生效法律文书执行。
二是判决已执行完毕,被执行人的亲友或其他案外人继续阻挡申请执行人耕种土地、建造房屋等。主要表现为被执行人的亲友认为生效的判决只是对被执行人有约束力,对自己没有约束力。亲友以自己的名义来对抗执行。例如判决被执行人甲退出侵占申请执行人乙50厘米宽的耕地。案件执结后,甲与其亲属丙协议,甲将耕地转包给丙经营,丙在法院判决执行完毕后又侵占乙15厘米宽的耕地。
对于案外人出面妨碍权利人行使权利的情形。笔者认为,应区分不同情况予以处理,如果是被执行人的亲友以侵权人主张的未被法院采纳的理由为借口阻止权利人行使土地使用权的,可对其按照拒不履行人民法院判决或以其他方法阻止司法工作人员执行公务直接采取排除妨碍强制执行措施。如果案外人认为判决确有错误而主张权利,阻止原判决确定的权利人行使土地使用权的,可告知其在规定的时间内,有向法院提出异议的权利。如果案外人在告知的期限内未提出异议,或者提出的异议明显不成立被法院裁定驳回后,案外人又不依照民事诉讼法第204条进行诉讼的,却继续阻止权利人行使土地使用权,可以对其直接采取强制措施,排除妨碍。如果案外人提出异议经法院审查认为原判决确有错误的,案外人的异议理由成立,裁定中止对该标的的执行,并对原判决进行再审,经再审后认为原判决事实不清,撤销原判决的,人民法院裁定终结执行。原判决再审后予以维持的,裁定恢复对原判决的执行,案外人继续妨碍执行的,可直接对其采取强制措施。如果案外人在案件执行结案后提出异议的,执行机构不予审查,应另行诉讼解决。
作者:黑龙江省北安市人民法院 韩召峰

国家发展改革委办公厅关于2005年国家工程研究中心有关工作的通知

国家发展和改革委员会


急 发改办高技[2005]232号



国家发展改革委办公厅关于2005年国家工程研究中心有关工作的通知



国务院有关部门办公厅(办公室),各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团发展改革委,中央管理企业:
  国家工程研究中心(以下简称工程中心)是国家创新体系的重要组成部分。围绕为行业技术进步服务,加快科技成果转化的宗旨,工程中心对提升产业竞争力、促进科技与经济的结合发挥了重要作用。为适应投资体制改革等新形势的要求,继续做好工程中心的建设工作,现将有关事项通知如下:
  一、工程中心的审理程序
  工程中心的审理将采取“先组后建”的方式,即先审批工程中心的组建方案,再审批工程中心建设项目。
  (一)工程中心的组建
  按照非行政许可的行政审批方式对工程中心组建方案进行审批。主要审查申请单位是否具备组建工程中心的基本条件,工程中心的发展思路、目标、任务等是否合理等,特别是要审查工程中心在定位、机制、考核目标等方面如何体现为行业技术进步服务,加快科技成果转化的宗旨。具体步骤如下:
  1、国家发展改革委发布工程中心组建领域;
  2、各项目主持部门组织有关单位申报工程中心组建方案(暂参照原工程中心项目建议书格式);
  3、国家发展改革委组织专家进行评审;
  4、国家发展改革委择优批复工程中心的组建方案,明确工程中心的组建单位、目标、任务等;
  (二)工程中心建设项目
  经国家发展改革委批准组建的工程中心,在成立项目法人后可按批复的工程中心组建方案提出建设项目,申请国家补助投资。具体步骤如下:
  1、各主持部门在对项目单位提出的工程中心建设项目进行备案(或核准),并审核其具备建设条件后,向国家发展改革委报送工程中心建设项目资金申请报告(须达到可行性研究深度);
  2、国家发展改革委组织专家对资金申请报告进行评审或评估;
  3、国家发展改革委批复资金申请报告,并根据项目进度下达资金计划。
当前工程中心审理工作暂按上述程序执行,今后将在《国家高技术产业发展项目管理办法》、《国家工程研究中心管理办法》中对相关规定再做进一步完善。
  二、2005年组建工程中心的重点领域
  在2004-2005年度工程中心重点建设领域(发改办高技[2004]547号)的基础上,现对2005年组建工程中心的重点领域调整补充如下:
  (一)下一代互联网
  以增强我国在网络技术方面的核心竞争力,在知识产权和国际标准的竞争中赢得主动为主要目标,重点围绕下一代互联网标准、网络核心设备、网络管理和应用,建立具有国际先进水平的下一代互联网技术开发和工程转化设施,促进产业的形成和应用推广。
  (二)汽车电子
  以尽快提升我国汽车电子的技术层次和核心竞争力为主要目标,重点围绕汽车电子控制系统、电子信息系统、汽车设计制造的CAD/CAM/CAE软硬件等技术和产品,建立汽车电子技术系统集成及工程化设施,与整车应用相结合,推动汽车电子产业的发展。
  (三)数字化诊断、治疗设备
  以提高数字化诊断、治疗设备的自主研发能力,加快相关技术在临床医疗中的应用为主要目标,重点围绕促进电子信息、生物工程、精密制造等技术与临床医学的融合,提高关键技术和部件的研发及工程化能力,建立数字化诊断、治疗设备的研发及相关试验条件,促进我国生物医学工程产品向数字化方向发展。
  (四)产品绿色设计与清洁生产技术
  以缓解资源、能源大量消耗和环境负荷等对国民经济支柱产业发展的制约,促进循环经济的发展为主要目标,重点围绕提升我国支柱产业核心技术水平,发展环境友好技术,在产品绿色设计、生产流程控制、能源转换及社会废弃物处理等绿色设计和生产技术方面形成系统的研发及工程化能力,促进我国可持续发展战略的实施。
  (五)水资源综合开发利用
  以提高水资源的利用效率,缓解水资源紧缺矛盾为主要目标,重点围绕海水(苦咸水)淡化和直接利用、城市水资源综合开发利用的技术、工艺、装备,加强技术攻关和系统集成能力,提高相关技术装备的适用性,促进水资源开发利用的产业化进程。
  (六)煤炭安全采掘与高效利用
  以保障煤炭安全生产,提高煤炭转化利用效率,缓解我国石油供需矛盾为主要目标,集中国内各相关行业的优势力量,在引进、消化国外技术的同时,重点围绕煤炭安全采掘技术装备、煤炭液化核心技术、关键设备及专用催化剂等的研究开发,形成煤炭安全采掘及高效利用技术与装备系统研发和工程化能力,满足国民经济发展的迫切需求。
  (七)矿产资源开发利用
  以合理保护和利用我国特有资源和稀缺资源,促进相关产业的健康发展和经济社会的可持续发展为主要目标,重点围绕离子型稀土、低品位难处理矿产资源等的开采、高效选冶、应用及二次资源的回收利用等,形成较为完整的系统开发及工程化能力,促进国民经济的健康发展。
  (八)先进制造技术与装备
  以加快先进制造技术与装备的研发及工程化应用,促进我国制造业结构调整为主要目标,重点围绕船舶、汽车、电子等行业对先进制造技术与装备的需求,在数字化测控、精密超精密加工、快速成型、船舶先进制造等方面,建设先进制造装备设计和生产工艺研发的技术平台,提高我国先进制造技术与装备的整体自主创新能力,促进我国装备制造业的跨越式发展。
  (九)核应用技术
  以推动非动力核技术的应用,促进核应用技术这一新兴的高技术产业发展为主要目标,重点围绕加速器和放射性同位素技术,提高新一代强流加速器和放射性同位素制品技术的研发能力和应用水平,增强自主创新能力和核心竞争力,提升我国核应用技术的产业化水平。
  (十)电动汽车
  以缓解能源、资源等对汽车工业发展的制约,提高未来我国汽车工业竞争力为主要目标,重点围绕燃料电池汽车、混合动力汽车和电动汽车的整车集成技术,以一体化、模块化技术为主要方向,加快现代设计、电子控制、新型材料、先进制造等技术的集成应用,形成电动汽车整车开发与试验的工程化能力,推动电动汽车的产业化进程。
  请按照通知要求,认真做好2005年工程中心的组建和建设项目申报工作。2005年工程中心组建方案申报的截止时间为2005年3月15日。对于我委已批准组建或立项的工程中心,其建设项目采取成熟一项、审批一项的办法,待完成项目法人组建、并经项目主持部门审查备案(或核准)后,即可向我委报送工程中心建设项目资金申请报告。
  特此通知。


                       国家发展和改革委员会办公厅
                         二○○五年二月五日