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合同实务指南（四）

---为合同实务工作者创作（共四部分）

作者 李少华
北京奕明律师事务所合同法律事务部首席律师
合同律师网www.hetonglvshi.com

61质量责任条款
《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理的选择要求对方修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任。”这正是一条任意性条款。当事人有约定的依约定。
《合同法》第一百四十八条规定因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。
可见，合同法中对“拒收”的条件要求是严格的：需是“质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的”。如果，对方的产品出现了质量上的较小的瑕疵，不至于不能实现合同的，依法不能拒收。但如果，我们在合同中约定了，只要不符合合同约定的质量要求就有权拒收，那就不同了。
质量责任条款务必约定合同解除权。交付的产品发现质量瑕疵，如在合同中未约定合同解除权，那么当事人只能向对方提出质量瑕疵异议要求解决，并只有在对方交付产品的质量瑕疵足以导致合同目的无法实现时才能解除合同。一般情况下都会使收货方陷入被动。如果，收货方在合同中约定了合同的解除权，当对方交付的产品具有一定程度的质量瑕疵时就可直接解除合同，而不是足以致不能实现合同目的时方才可解除合同。另一方面，即使你无意解除合同，该合同中约定的合同解除权，你会在质量问题谈判中占有明显优势。
质量责任条款要注意与质量要求的衔接，切勿在质量责任部分再出现不同的质量要求，直接引用即可。
例示如下：
4.质量责任：
4.2乙方向甲方交付的租赁物不符合 条规定的质量要求，甲方享有以下权利：
4.2.1拒收。
4.2.2要求减少价款
4.2.3要求乙方予以退换，因退换而发生的费用由乙方承担。
4.2.4部分或全部解除合同，同时有权要求对方承担产品瑕疵造成的损害。

62交付条款
交付条款主要确定的是双方当事人如何实现标的物的交付，双方在交付过程中的权利义务。
交付时间：如果可以明确的约定交付时间，就直接约定具体的时间点。如果在要求在某一时间以前，或者在某一期间内，就应当明确约定交付期间。如果订立合同当时，交付的时间尚不能确定的，可约定由一当事人之通知确定交付时间，但一般应明确提前通知的时间，以给对方必要的准备时间。
交付地点：当事人应当明确约定交付的地点，明确程度以达到可确定、可执行为原则。有时双方当事人在合同中约定甲方处，或约定某市某区，则难以实现规范目的。
验收：产品运至交货地点后，供货人依约定交付货物，则收货人应按约定接收。而在接收时必不可少的应当进行验收。法律无意特别保护粗心人的疏忽大意。
验收注重的是产品的数量、及表面质量。除产品质量一目了然外，验收条款与质量检验条款应当明确区分。验收、确认仅是对于产品依合同约定的验收和查数方法可以并应当明知的表面数量及质量的确认。不代表对于产品数量或质量的无条件的承认，或对质量瑕疵请求权的放弃。
卖方追求的是交付、验收后对产品质量概不负责，而买方则追求但有瑕疵不受其制。
收货确认：收货确认是指作为卖方向买方依合同的约定交付了符合合同约定的产口。买方依合同约定、交易习惯、或诚信原则应当向对方出具凭据，确认收到货物的具体事实。卖方持收货单据证明其已依合同约定履行了合同约定的交付义务。
迟延交付责任：对于合同的主权利义务一定要与责任相结合。无责任的约定是没有意义的。对于收货人而言，交付的时间是非常重要的，迟延交付可能给生产经营带来重大麻烦。甚至有时迟延交付是合同完全不履行的前兆。所以对于迟延交付责任一方面要约定迟延交付时供人所应当承担的责任，另一方面又要约定合同解除权。否则依《合同法》第九十四条之法定解除权则需证明合同之目的不能实现，或需进行催告履行，必将陷于被动。不如在合同中直接约定合同解除权，一旦对方迟延交付，如可能对自己造成不利，并别有交易对象，可当即通知解除合同。例示如下：

5.产品的交付：
5.1交付时间： 年 月 日
（或）按照甲方向乙方发出交付通知确定的交付时间确定，甲方应提前 日通知乙方。
5.2交付地点：为本合同第2条约定的工程地点，或甲方指定的材料存放地。
5.3验收：产品按照甲方要求送至本合同约定的交付地点后，由甲方进行清点和验收。
5.4应当配套交付，但未能配套交付的，视为未交付。
5.5收货确认：实际交付的产品的品种、规格、数量等，依据甲方向乙方出具的验收单确认。
5.6验收、确认仅是对于产品依合同约定的验收和查数方法可以并应当明知的表面数量及质量的确认，不代表对于产品数量或质量的完全认可，或对质量瑕疵请求权的放弃。
5.7迟延交付责任：乙方未能按照甲方的要求数量及时交付租赁物的。甲方有权解除合同，造成甲方工期及其它损失的，应当予以赔偿。

63检验条款：
质量检验条款是当事人约定的对交付产品检验期间，检验方法，检验结果的告知，进一步检验权利的保留，或质量异议权的保留的约定。
检验期间是当事人约定的或者法律规定的进行检验并提出数量与质量异议的期限。其主要是限制买方的质量瑕疵请求权，是对供货方的保护，是合同效率原则的要求。
《合同法》第一百五十七条规定：买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。
第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的视为标的物的数量或者质量符合约定。
当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。
出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”
我们应当这样理解：
大调解架构下对人民调解实务的几点设想

党的十五届五中全会勾画了一幅“生产发展、生活富裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”的社会主义新农村蓝图。建设社会主义新农村，法制要先行。司法部近日制发了《关于司法行政工作为社会主义新农村服务的意见》，是司法行政部门贯彻落实党的十六届五中全会精神，为推进社会主义新农村建设服务采取的重大举措。
建设社会主义新农村离不开和谐稳定的农村环境。人民调解是维稳的第一道防线，在预防、化解农村矛盾纠纷中发挥着基础性作用。因此我们的人民调解工作，深得各级党委和政府的高度重视。大调解架构因势而生，旨在加强人民调解与行政调解、司法调解及民事诉讼的衔接和协调，这是高度重视人民调解工作的具体体现，也是人民调解积极作用的具体体现。
新农村建设需要我们积极探索纠纷调处的新方法、新技能，更需要我们对传统的调解观点进行大胆创新，在实践中磨出新招数、新方式。

一、 对人民调解的重视应着力在解决人民调解的“先天性的贫血”问题。

人民调解工作是新时期解决人民内部矛盾的主要方式，是最受群众欢迎（免费）的解决纠纷的方式，是化解社会矛盾的第一道防线，因而得到了各级党委的重视。但笔者直言，这种重视仍然停留在理论的高度，存在着因人而异、因事而异的情形和变数。从实践上看，与加强人民调解的规范化、制度化建设进一步强化社会自律和社区调解功能，提高人民调解在人民群众中的公信力和社会影响力的要求，仍有差距。
由于司法行政部门的职能分工和人民调解的特殊性，注定了经费是制约人民调解工作发展的瓶颈，整个司法行政工作因为这个先生性的问题导致潜力无法充分发挥。真正的重视应在高层着力解决人民调解的地位和经费问题上。
人民调解委员会是有宪法依据的基层组织。应当在村民委员会选举时同时独立选举。而现状是人民调解委员会主任不是村定职干部，没有经费，许多基层干部是在凭党性、觉悟，凭一种奉献精神在无私的工作。而作为人民调解的直接主管机关乡镇司法所同样面对着不能保证正常办公经费的窘境。《人民调解工作若干规定》和《人民调解委员会组织条例》均规定人民调解委员会调解民间纠纷不收费。人民调解委员会的工作经费和调解委员的补贴经费，由村民委员会或者居民委会、企业事业单位解决。司法行政机关积极争取同级人民政府的支持，保障人民调解工作的指导和表彰经费；协调和督促村民委员会、居民委员会和企业事业单位，落实人民调解委员会的工作经费和人民调解员的补贴经费。事实上，这种规定在实际工作中的可操作性大打折扣。在经济比较落后的地区，有的地方政府财政困难，根本没有钱来支持人民调解工作，更不要指望下面的村委会来落实人民调解的工作经费和补贴了。
司法行政部门在经费上是政法部门的“弱势群体”，没有政策上的特殊倾斜，（政府财政单独预算、列支），就不能从制度上得到保证。没有经费保障的规范化本身就不规范。空谈要求司法所与党委政府协调求得“施舍”是权宜之计，要从财务制度上着力，才是根治贫血的正方。人民调解委员会承担着解决、过滤大量民间纠纷的繁重任务，是防止矛盾激化、维护社会和谐稳定的“第一道防线”。由于经费不到位，已经影响制约了人民调解工作的开展，如不采取一定措施，可能会导致这一工作的萎缩。因此在社会转型时期，要确保人民调解发挥其应有的作用，调解经费应该纳入同级政府财政预算，政府应拨出专项资金保证人民调解工作的顺利开展。
特别是村级民调主任在政策上不能解决定编定岗的情况下，应切实落实工资报酬和津贴待遇。留住人才，留住人心，调动起基层的积极性，才是最大的重视，最有效的重视。

二、 对“社会矛盾纠纷调处服务中心”应当着重解决一个定位问题。

以社会矛盾纠纷调解服务中心的挂牌为标志的大调解模式，实际上是把信访局的矛盾纠纷接访和综治、司法的矛盾纠纷排查和调处的拼接和组合。体现了党委政府统一领导，综治委的统一协调，信访司法为主，职能部门各司其职，全社会共同参与的大调解机制。但在实践中，联动办公、联动办事、联动接访、联动调处的初衷并没有完全得到实现。人民调解、行政调解、司法调解三位一体仍需磨合。
笔者设想中的“社会矛盾纠纷调处服务中心”应当是乡镇政府的一个协调、指挥平台。一个与市级行政审批中心类似的行政枢纽。在本乡镇范围内负责各类纠纷的立案受理、分流指派、督查督办、调处裁决，在乡镇政府行政框架内享有立案权、指派权、督办权、督查权、听证权、裁决权、以及考核奖惩建议权、综合治理一票否决权，把责任和权利集于一起。关健的是在调处不能的情形下，可以代表人民政府做出裁决，或者叫“处理意见”。
同时，应把“中心”的各类工作规范化、流程化，便于群众监督和实际操作。只有规范、完备的调解工作程序，才能保证调解工作的质量，才能充分保障当事人的合法权益。我国的人民调解历来是灵活性有余，而程序性不足。《人民调解委员会组织条例》没有对人民调解工作程序作出明确规定，因此应当在大调解中加强对人民调解工作程序的立法建设，进一步完善现有的《人民调解委员会组织条例》，制定和完善相关的调解程序，重点加强对当事人平等权和自主权的保障，真正使大调解工作纳入法治轨道。
如果乡镇政府建立了这样一个重要的行政枢纽，把行政程序司法化，不谛是乡镇政府依法行政的创举，只有把“中心”定位在既是政府的工作平台，又是服务群众的窗口，才能真正做到事事有人问，案案有人管，按程序办事，按制度执行，既调解又裁决，小事不出村，大事不出镇，正本清源，何来群众的上访和集访呢。

三、 对人民调解与诉讼调解的配合和衔接问题的探讨。

今年笔者调处了一起合伙纠纷案件，因当事人互相负气，听不进调解人员的观点和劝解，均聘请律师诉讼至法院。而人民法院的审理只能在当事人诉讼请求的范围内进行，但本案涉及的诉求不包括合伙合同终止及合伙财产的处置这两个实质性问题，主审法官建议双方通过基层组织再行协商处理。因为人民调解可以不受证据规则、诉讼请求、包括诉讼费用等各种因素的制约，可以一揽子从根本上化解矛盾，消纷止讼。虽然个案不能说明普遍性问题，但一但采用社会效果也是明显的。
在实践中，人民调解与诉讼调解的对接和配合是无章可循的，我个人认为，可以从以下几个方面来开展。
1、 司法行政部门可以与法院协调勾通，法院可以多聘用基层组织的调解人员担任人民陪审员，既培训锻炼了调解人员的业务素质和水平，又可以发挥基层调解人员贴近生活、了解民情的特长，达到一个优势互补的目的；
2、 法院可以设立对人民调解委员会进行指导的专门人员，从业务角度，针对一般性法律问题和调解技巧进行指导；
3、 法院可以在诉讼中主动邀请当事人所在基层的调解人员参预个案的旁听或者调解；
4、 法院在审判中，对经基层组织调解达成的调解协议，应依法予以支持，并在司法文书中得到体现；
5、 基层调解组织也可以主动邀请法官参与调解，特别是一些专业性法律问题，通过专家释法，可以提高公信力，促成当事人达成和解；
6、 人民法院可以选择一些在社区有影响的案例，放在社会矛盾纠纷调处中心以公开开庭的方式，宣传造势，支持大调解工作。
这些举措都是从加强大调解与法院诉讼调解审判工作的有效衔接出发，以期达到大调解与法院诉讼调解审判工作的良性互动，从而提高大调解的公信力。

四、 对社会矛盾纠纷调处中心介入农村土地承包仲裁的可行性探析

土地是农民最基本的生产资料，最基本的生活保障，土地是农民的命根子。党的历代领导人的睿智无不敏锐的把握并掌握了这个国家社会稳定、农民富裕的脉络。党中央减轻农民负担、精简合并等一系列举措无不是在为了建设社会主义新农村奠定必要的物质基础。温总理在党的七届五中全会期间宣布土地承包政策永远不变，更是让广大农民为建设自已的新家园，吃了一颗最大的定心丸。可以说，农村、农业已经达到了建国以来最大的利好形势。农民从来没有这么大热情，来投入到农业再生产。
随着农业税费的减免，国家对农业的扶持政策的积极到位，使农民种地本身就成了有利可图的事情，过去因负担过重，出现的抛荒、弃包、转包行为又引发了农民新的“争地” 纠纷，还有社会发展对土地资源更大的需求，征地，流转等，在农村出现了新型的土地纠纷。此类纠纷涉及农民的根本利益，一直是我们人民调解关注和工作的重点。
从趋势上看，政策和法规都在尝试以仲裁方式解决土地二轮承包和土地流转中产生的矛盾纠纷，有人提出了在县级设立农村土地承包仲裁庭的设想，这个设想是有必要的，如果再与大调解机制链接起来，则更加完善。
现行的土地管理法赋予了乡镇人民政府有权对农民个人与个人、个人与集体的土地使用权纠纷可以依法作出裁决。而社会矛盾调处中心从技术上讲，完全可以代表政府履行这一职能。
调处中心直面基层，主要又是由在乡镇工作中的有一定法律知识的人员组成，对法律程序相对精通，在处理过程中可调可裁，自由度相当宽裕，在现行法律框架内就可以同时履行调解社会矛盾和代表人民政府裁决的二项职能，司法部的有关规章也有授权。又不增加农民负担，财政负担，是利国利民的好创意。特别是社会矛盾纠纷的听证方式，严格按照规范运作，按章办案，是做好仲裁工作的前提条件。
在大调解架构下实现农村土地承包仲裁工作的联动机制，依法、有效、妥善处理农村土地承包纠纷，是化解社会矛盾，保障农民合法权益，促进农业改革、发展、稳定的行之有效的举措。

五、 关于人民调解规范化运作的一些细节问题

人民调解随着自身的发展深化及形势变化的要求，进行规范化运作是必要的。但在实践中，有些要求与人民调解本身原有的贴近群众，简易便行的特性不尽吻合，给群众带来了不便，比如严格的书面申请，和庭式调解方式，放在乡镇人民调解委员会运作是可行的，而同时要求村级人民调解委员会也这样规范，可能现时不能全部做到。有些调解案件，口头劝说反而见效，一见诸文字，双方都慎重。在规范化运作的一些细节问题上，我个人认为，规范化也要实事求是，不宜一刀切，一个模子套天下。这是其一。其二，人民调解规范化运作没及涉及到调解不成的情况下的处置，个人建议，对调解不成的案件，应由调解人制作处理意见，把事实理由说个说明，对双方进一步规劝，同时告知双方调解终结后的法律救济程序和权利，很有必要。其三，人民调解应改变由调解主任唱独角戏的状况，在实践中，调解委员会的集体作用发挥不够。其四，规范化运作的制度保障，特别是经济上的支撑，否则就是巧媳妇也难为无米之炊。其五，纠纷排查的必要性和制度化问题，实行一案一报，有事快报效果更好。其六，人民调解的例会制度是促进日常管理规范化的有力措施。
注重细节问题是对人民调解工作的严要求，严要求才能出好效果。

人民调解号称“东方经验”，她根植于中国人以和为贵的传统文化土壤，效益于这样一个前提，即国家、政府、法律不可能通过强制的唯一手段，解决社会的全部矛盾。特别是一些人民内部矛盾，协商、协调是最好的先择，而国家强制手段只能是最后的选项。而事实也证明了这一点，人民调解对解决民间纠纷发挥了无可替代的作用。
随着近年来社会经济的进一步发展，各类社会矛盾在社会利益重新分配的新机制下层出不穷。比如企业改制涉及到工人的下岗再就业、农村土地流转、征地、开发中的农民利益的合理补偿、对既得利益者的优惠改革，无一不是一石激起千层浪的群众性事件，这几年，群众越级上访、群访的不断增加，也说明了这样一个事实，单靠政府的行政行为，强制消化全部的社会矛盾纠纷是不现实的。所以，时代呼唤大调解，发展需要大调解就成了应运而生，水到渠成的自然结果。
从人民调解发展到大调解的轨迹，不仅仅是调解范围从民间纠纷到社会矛盾这一内涵的简单扩大了，实质上是一次调解理念的升华和革命。