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道路交通事故损害赔偿归责原则/陈冲

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 19:15:16  浏览:8149   来源:法律资料网
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道路交通事故损害赔偿归责原则

江苏省海门市人民法院  陈冲


自从德国人卡尔.奔驰和戈特利布.戴姆勒于1886年发明世界上第一台内燃突机汽车以来,因其高速、快捷、便利,人类开始大规模普及使用这种机器,人类的交通状况发生了质的变革。但与卡尔.奔驰和戈特利布.戴姆勒在1886年心情不同的是,当时他们享受的是人类将以车代步、活动范围将空前扩大的喜悦,而现代人类必须面对的则是交通拥挤、时刻面临车辆威胁的烦恼。“汽车在源源不断造出财富的同时,也源源不断地造出事故” 。但人类理性告知我们不能因嗌废食,不能因为这种危险物的危险性而放弃现代文明,人类理性可以将危险物的危害降低到最低限度,如改善交通设施,尽可能减少机动车与行人交错、重叠的机会。同时法律作为人类理性的产物,作为制度文明,应当对此作出制度安排,以引导人类行为。人类对此最伟大的制度创造应为无过错责任归责原则的确立。
一、无过错责任归责原则的确立及其法理依据
德国人最先发明汽车,对于汽车所引起的道路交通事故也以其独特的严谨思维、深邃的法理思想率先立法确立无过错责任归责原则 。德国民法于1900年颁布施行时,因道路交通事故问题尚未突出,故并没有对道路交通事故的赔偿责任问题作出规定。作为司法的法院在起初审理该类案件时,也按传统民法过错责任原则来判断侵权行为成立与否,受害人往往因不能证明加害人具有过错,而得不到赔偿。德国法官在司法过程中亦逐步发现传统民法的过错责任原则易导致行人与机动车的利益失衡,而逐步采过失推定原则,即由机动车保有者来证明自己不存在过错,以期平衡。1952年德国制定规范道路交通事故赔偿的特别法《陆上交通法(公路)》,率先在立法上确定无过错责任归责原则。该法规定:“车辆在驾驶过程中致人死亡、受伤或损害人的健康和财物时,由车辆所有人就所发生损害向受害人负赔偿责任。如果事故是由不可避免的事件所引起,而这种不可避免的事故既不是因车辆故障也不是因操作失误而引起,则不负赔偿责任” 。德国1972年《陆上交通法》的影响是广泛而深远的,日本1955年《自动车损害赔偿保障法》、法国1985年《交通事故赔偿法》也作出类似德国的规定 。与大陆法系国家对应的是,英美法系国家通过采严格责任的方式来确立道路交通事故赔偿责任。综观大陆法系、英美法系国家立法和学说,我们可以肯定地说,机动车交通事故所致损害以无过错责任(或严格责任)为归责原则,这已被世界各国作为侵权行为法立法的普遍规则。
世界上主要国家均将无过错责任确定为道路交通事故损害赔偿归责原则,是各国共同经验的总结,有其一致的法理依据,法理依据有三:
1、危险责任思想和危险控制理论。此说认为,机动车辆是一种危险性比较高的机器,随近代工业革命登场,但因其存在对于社会有其重要有益性,故获得认可。机动车交通事故是伴随机动车这种危险机器运行过程中所必然产生的特殊侵权责任。对于这些危险惟有危险物的保有者能控制危险、避免危险,“谁能够控制、减少危险谁承担责任” ,因此机动车的保有者应当对危险物产生的侵害承担赔偿责任。让其承担赔偿责任,能够促使其谨慎驾驶,尽可能避免危险,尽可能减少损害。
2、报偿责任理论,从罗马法“获得利益的人负担危险”这一法谚发展而来。汽车保有者是汽车运行利益的享受者,所谓“利之所得,损之所归”,利益享受者当然要对所获利益付出代价,让追求自己利益之人,同时负担其损失,这符合经济理性原理,亦符合民法之公平、合理原则。
3、危险分担理论。此说认为,汽车事故是伴随现代文明的风险,应由享受现代文明的全体社会成员分担其所造成的损害。汽车保有者因承担责任所付出的赔偿金,通过提高运费和投保责任保险,最终转嫁给了整个社会,实际是由全体消费者分担了风险。可见,从表面上看,实行无过错责任,似乎对汽车保有者很苛刻,实际上是整个社会的消费者分担了责任,是最公平合理,最符合社会正义的 。
二、我国现行道路交通事故损害赔偿法律法规所确立归责原则。
前段从全球范围内探究了西方法治国家关于道路交通事故损害赔偿归责原则立法例,我们发现无过错责任原则和严格责任原则已成通例。现在回到国内,来分析一下我国法律和行政法规对此的规定。
1986年,我国制定了《中华人民共和国民法通则》,从现在的眼光看,民法通则规定是极其简单的,侵权责任规定也是比较凌乱的,但当时的立法者在道路交通事故归责原则的把握上已完全跟上了世界潮流,《民法通则》第一百二十三条规定:“从事高空、高压,易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业,造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任”,明确将高速运输工具,界定为危险作业,由此造成的损害适用无过错责任归责原则。虽然学理上对汽车是否属于高速运输工具有两种不同见解(一种意见认为汽车等机动车属于高速运输工具,《民法通则》第一百二十三条应是人民法院受理和裁判道路交通事故案件的法律依据 ;另一种意见认为,汽车等机动车的危险性比火车、飞机等运输工具要低,把几者等同起来,看待为高度危险作业是不适当的 )。但根据世界各国司法实践通说,汽车等机动车辆应界定为《民法通则》第一百二十三条所规定的高速运输工具。所以可以认为《民法通则》第一百二十三条已根据危险责任理论将汽车等机动车辆归并为高度危险作业,所引起的损害赔偿适用无过错责任归责原则。
这里需要特别指出是,《民法通则》第一百二十三条把加害人的免责范围限制在“受害人故意”,这与西方发达国家的法律规定有较大区别。德、法等国均将“不可抗力、受害人故意或第三人重大过失”作为免责抗辩事由,我国《民法通则》只采纳“受害人故意”这一项,表明我国立法更加强调受害人利益保护,强调公民的生命健康权的尊重和法律保护。
1992年国务院颁布实施的《道路交通事故处理办法》是全面规定道路交通事故处理的行政法规。由于制定年代的局限性,《办法》沿袭了不分行政关系和民事关系,将公法性规范和私法性规范合并规定的传统做法,《办法》第一至第五章、第七章是完完全全的行政法规范,规定了交通事故的现场处理、责任认定、调解等行政程序,而第六章第三十六条、第三十七条是私法规范、民法规范。
《办法》第十七条规定,“公安机关在查明道路交通事故原因后,应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系,以及违章行为在交通事故中的作用,认定当事人的交通事故责任。当事人有违章行为,其违章行为与交通事故有因果关系的,应当负交通事故责任。当事人没有违章行为或者虽有违章行为,但违章行为与交通事故无因果关系,不负交通事故责任”。《办法》将交通事故责任认定以过错为必要条件,并将行政确认性质的道路交通事故责任认定作为民事损害赔偿的依据,这混淆了行政责任和民事责任,混淆了行政法“违章”与民法“过失”概念,违背了《民法通则》关于道路交通事故损害赔偿应贯彻无过错责任原则上位法规定,是历史的倒退。
以往的司法实践中,常将《办法》视为处理道路交通事故损害赔偿的特别法,适用“特别法优于普通法”原则,以交通事故责任确定损害赔偿责任,以过错责任为归责原则,这实际上是僵化、教条的法律适用。所谓特别法优于普通法原则,是指当同一位阶的特别法和普通法产生冲突时,优先适用特别法,适用此原则的前提是冲突的法律位于同一位阶,否则不能适用此原则。《办法》属国务院发布的行政法规,《民法通则》属全国人大制定的民事基本法律,从法律位阶上看,民法通则属于上位法,《办法》属于下位法,“上位法优于下位法”原则优先适用,从这个角度看,《办法》与《民法通则》冲突,应适用《民法通则》,道路交通事故损害赔偿应采无过错责任原则。
三、我国将来民法典关于道路交通事故损害赔偿归责原则设计。
从我国司法实践看,道路交通事故归责原则以过错责任为主,《民法通则》第一百二十三条规范设计没有在司法实践中得以落实,这虽有司法、执法观念原因,但也与民法通则的粗疏、不完备,又没有单行的道路交通事故赔偿法调整,有很大关联。时值我国将制定民法典,各界学人、法律实践者均对民法典寄予厚望。德法等欧洲大陆国家,民法典多数没有对道路交通事故的赔偿责任问题作出规定,是因为民法典制定时,机动车损害问题尚未成为一个值得民法典加于关注的问题,法国民法典制定时,连机动车也尚未出现。但较晚制定或者修改民法典的国家均规定了道路交通事故的侵权责任(如20世纪90年代初期完成的荷兰民法典)。民法典侵权行为法章节中,应考虑到世界各国民法立法的发展趋势和司法实践的需要,对汽车交通事故损害赔偿问题作出专门规定。
汽车等机动车交通工具的出现,打破了道路交通原有平衡。原有行人均依靠双腿或简单交通工具如畜力车、自行车等非机动车实现位移,机动车的加入势必出现部分人载于机动车上,部分人继续使用双腿或非机动车,在部分时间、部分地点将出现铁皮机械与肉躯之身的通行冲突。虽然随着社会进步,交通道路的加宽,交通设施的完善,仍不能避免此种冲突。根据法律公平正义原则,对汽车等机动车与行人间交通事故应适用无过错责任归责原则。除此之外,还出现了汽车与汽车、机动车与机动车发生相撞的交通事故,此仍应适用传统过错责任归责原则。
中国社科院法学研究所研究员、著名民法学家梁慧星领导制定的《中国民法典草案建议稿》,其中侵权行为篇草案建议稿也将交通事故划分为两种情形,确立不同的归责原则(分为机动车碰撞的责任和机动车伤害行人的责任)。
1、机动车伤害行人与非机动车情形,适用无过错责任原则。接上文所述,以无过错责任为归责原则,已是当今侵权行为法立法的普遍规则,这种归责原则应被看作是适用于机动车与行人、非机动车发生碰撞所致交通事故。至于机动车与机动车发生相撞,则不存在哪方承担无过错责任问题,而应以过错责任原则为归责原则。
有人类社会以来,法律便作为人类理性选择的制度文明而存在,人类理性要求法律必须实现正义,从最初的形式正义追求(同等事情同等对待)发展到现代的实质正义。实质正义观认为,人总整体上分为两类,一类是强势群体,一类是弱势群体,如果两者在特定的场境中对立,法律对于弱势群体,给予一定的倾向性保护,其目的在于实现实质的平等,这也是现代民法的发展趋势。就交通事故中机动车与行人而言,行人处于绝对的弱势地位,机动车处于强势地位,立法当对此予以倾斜。
对于此类交通事故采无过错责任原则并不排除过失相抵原则的适用,行人和非机动车如存在重大过失的,可根据过失相抵原则,减轻机动车保有者的赔偿责任,但必须明确的是减轻,而不是免除。
2、机动车相互碰撞造成损害情形,应适用过错责任原则,根据双方过错大小分担损失。
机动车发生碰撞,确定责任大小,除考虑过错大小外,还应考虑“优者危险负担”原则的适用。“优者危险负担”原则,是处理交通事故损害赔偿责任的特有原则,是现代法治“抑强扶弱”基本精神的体现。所谓“优者危险负担”原则,是指在受害人有过失的情况下,考虑到双方对道路交通注意义务的轻重,按机动车辆危险性的大小以及危险回避能力的优劣,分配交通事故的损害后果。按台湾学者的理解,就是“汽车要比人优;机动车间则以增减速、控制力及最小径回转能力等性能上较好的汽车为优,或就速度、硬度、重量、大小等对他人汽车危险性较多之汽车为优者;而由优者负担危险” 。
四、现阶段,司法实践中正确使用归责原则应注意和解决的几大问题。
无论是单行的道路交通事故损害赔偿法或者在制定民法典时一并考虑,关于专门规定处理道路交通事故的法律出台有待时日,司法机关将长期面临《民法通则》规定过于简单,审理交通事故将主要依据国务院《办法》的局面。要正确落实法律规定的无过错责任归责原则,需加以注意以下问题:
1、将公安部门所作的道路交通事故责任与损害赔偿责任加以区分,改变以公安部门责任认定来确立民事赔偿责任的习惯做法。道路交通事故责任认定系行政确认,属行政法范畴,而民事侵权损害赔偿责任属民法范畴,两者有重大区别。具体到归责原则,交通事故责任认定中,机动车责任以过错责任为原则,非机动车亦以过错责任为原则;在损害赔偿责任中机动车应以无过错责任为原则,非机动车以过错责任为原则。交通事故责任认定不具有直接确认和分配损害赔偿民事责任的功能,而仅仅是判断双方过失大小的依据。
2、在确立无过错责任为归责原则的前提下,考虑过失相抵原则、优者危险负担原则,合理界定损害赔偿民事责任。梁慧星先生曾撰文:“法官在使用过失相抵归责时,要在受害人的过错比例上再打一个40%—50%的折扣。结合我国情况,介绍其操作概要:如受害人被认定负全部责任,加害人、受害人各负50%赔偿责任;如受害人为主要责任,可减轻加害人30%的赔偿责任;如受害人与加害人为同等责任,可减轻加害人责任10%;如受害人为次要责任,则过失相抵原则无使用余地,受害人得到全额赔偿” 。当然这样硬性教条理解在实践中亦不可取,但应该明确的是损害赔偿责任是民法概念,应以考虑归责原则、当事人过错大小及过错与损害间原因力大小考虑,而不等同于只考虑违章及违章与事故间原因的行政确认。
3、适用过失相抵原则,应注意以下几点:
(1)受害人是残疾人、70岁以上老人和10岁以下儿童,不应适用过失相抵原则。其法理依据是由于身体或年龄的原因,此类人行动不便、不敏捷,注意力和应变能力不足,不能以一般人等同视之,以体现弱者保护原则。
(2)过失相抵仅适用于精神损害赔偿金和生活补助费,对受害人因损害所实际支出的费用如医疗费、丧葬费等不能相抵。其法理依据是,受害人遭遇事故如医疗费、丧葬费都得不到不符人情事理和社会尊严。

参考文献

王卫国著:《过错责任原则:第二次勃兴》,中国法制出版社2000年5月再版,第81页。
无过错责任,也称无过失责任,最先产生于铁路交通事故审理,“无过错责任”概念最先由美国学者Ballantine于1916年在《哈佛法律评论》上发表的一篇关于交通事故责任的文章中提出,关于汽车交通事故立法最先确定无过错责任归责原则为德国。
何生、饶来新、刘伟新、黄静著:《试论道路交通事故损害赔偿的处理原则》,发表于《河北法学》杂志2001年第4期,第83页。
法国坚持单一的归责原则即过失责任原则,对交通事故致人损害事实采过失推定,日本主采过错推定办法,但两国在司法实践中事实上采无过失责任。
梁彗星著:《行人违章撞了白撞是违法的》,发表于《人民法院报》2001年10月22日
梁彗星著:《行人违章撞了白撞是违法的》,发表于《人民法院报》2001年10月22日。
梁慧星著:《论制定道路交通事故赔偿法》,发表于《法学研究》1991年第2期。
王利明主编:《民事侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版。
刘得宽著:《民法诸问题与新展望》,台湾三民书局1979年版,第211—213页。
梁彗星著:《行人违章撞了白撞是违法的》,发表于《人民法院报》2001年10月22日。


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对外贸易经济合作部关于印发《外贸出口货物铁路运输计划审批管理办法》的通知

对外贸易经济合作部


对外贸易经济合作部关于印发《外贸出口货物铁路运输计划审批管理办法》的通知

1995年4月6日,外经贸部

各省、自治区、直辖市、计划单列市外经贸委(厅、局),各总公司,各工贸公司:
为了加强外贸货物铁路运输计划审批管理,建立科学的、规范的操作规程,减少主观随意性,更好促进我国外贸发展,现将《外贸出口货物铁路运输计划审批管理办法》印发给你们,请按照执行。

附件:外贸出口货物铁路运输计划审批管理办法
第一条 为了加强外贸出口货物铁路运输计划审批管理,建立科学的、规范的操作规程,特制定本办法。
第二条 外贸出口货物铁路运输计划,包括供应港澳、集中港区和国际联运铁路运输计划(以下简称:外贸铁路运输三套计划)。
第三条 外经贸部外贸货运协调司(以下简称贸运司)及各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局)(储运机构)以及授权单位(指由我部认可的、目前尚由企业行使此项职能的单位,下同)归口负责审批和管理外贸铁路三套计划。
第四条 审批和管理外贸铁路运输三套计划原则。
(一)坚持两级审批管理原则。外贸铁路运输三套计划的提报,首先须由省级外经贸委储运管理部门及授权单位审核同意,并加盖其运输(计划)专用章后,报外经贸部贸运司。外经贸部贸运司则根据有关规定和提报的出口货物运输计划的具体条件进行综合平衡,会同铁道部审核批准。
(二)坚持确保出口创汇原则。外贸铁路运输三套计划必须用于出口创汇。发货人必须是具有进出口经营权的外贸经营单位,或经外贸经营单位委托的供货单位。集中港区、供应港澳铁路运输收货人必须是经外贸运输行政主管部门核准的外贸经营单位和外贸运输单位(经核准的单位名单另行通知)。要贯彻鲜活、冷冻、易腐、高价、特种、急需优先兼顾一般的原则。鉴于京广线坪石口通过能力有限,要优先安排经深圳直接过轨车皮计划。对内地与沿海单位合作经营出口的货物所申请的车皮计划,经过严格审核,对确属出口商品,也予以安排。
(三)坚持实际成效原则。外经贸部贸运司、省级外经贸委(厅、局)储运管理部门及授权单位要参照上月铁路计划的执行情况(即兑现率)审批下达各地方、各单位当月的外贸铁路运输三套计划。
(四)坚持应急履约原则。对追加计划的审批,要坚持应急履约原则。对信用证到期、市场急需、鲜活冷冻、季节性商品等需紧急出运的货物,优先审批。
第五条 外贸铁路运输三套计划的适用范围。
有进出口经营权的外贸、工贸、技贸等企业。
第六条 外贸铁路运输三套计划的提报时间和要求。
(一)外贸铁路运输三套计划的提报时间。
1.供应港澳铁路运输计划必须在每月7日前将下月计划报外经贸部贸运司;供应港澳铁路运输追加计划,必须在当月6日前将计划表报外经贸部贸运司。
2.国际铁路联运计划,必须在每月10日前将下月计划报外经贸部贸运司;国际铁路联运追加计划,必须在当月5日前报外经贸部贸运司。
3.集中港区外贸出口铁路运输计划,必须在每月15日前将下月经有关口岸及车站的初评计划报外经贸部贸运司;集中港区外贸出口铁路运输追加计划,必须经当地省级外经贸委盖章确认,在当月10日前将计划表报外经贸部贸运司。
(二)外贸铁路运输三套计划的提报要求。
提报铁路运输三套计划必须实事求是,不得弄虚作假。
1.提报铁路运输计划要根据合同、备货、来证、交货日期等编制。
2.提报铁路运输计划表的发货人、收货人、发站、到站、品类要真实无误。
3.提报铁路运输计划表的时间要力求准确,不得涂改。
4.各外贸进出口总公司原则上向当地外经贸委(厅、局)提报,但遇有特殊情况,可直接向外经贸部贸运司提报。
第七条 外贸铁路运输三套计划的审批管理程序。
(一)发货单位提报外贸铁路运输三套计划,需先填写铁路计划要车表,经本单位主管领导审核后,加盖发货单位公章(外贸出口单位委托供货单位发货的,要同时加盖委托单位公章)。
(二)各省、自治区、直辖市、计划单列市及授权单位对本地区铁路运输三套计划进行汇总、平衡、审核后,按规定报外经贸部贸运司。
(三)外经贸部贸运司对全国提报的外贸铁路运输三套计划进行汇总、审核、平衡并提出初审意见,会同铁道部(交通部)审核批准。
第八条 外贸铁路运输三套计划的下达。
(一)供应港澳铁路运输计划,每月12日前将下月计划日均数下达给有关省市和公司。
(二)供应港澳铁路运输追加计划,每月14日前将当月计划下达给有关省市和公司。
(三)国际联运计划,每月22日前将下月计划下达给有关省市和公司。
(四)国际铁路联运追加计划,每月20日前下达给有关省市和公司。
(五)集中港区计划,每月22日前将下月计划下达给有关省市和公司。
第九条 外贸铁路运输三套计划的落实。
(一)外贸铁路运输三套计划下达后,各省、区、市外经贸委(厅)及授权单位要认真组织落实。对有证有货的要优先安排,对无证无货的不予安排,对有证无货的积极催备,对有货无证的积极催证。
(二)发货单位要积极落实车皮,做好计划、车皮、货、证的衔接工作,严禁铁路运输计划落空。
(三)对某些铁路运输计划因特殊情况未能落实到位,要主动说明详细原因,并及时上报外经贸部贸运司。
第十条 外贸出口铁路运输三套计划完成情况的统计。
各省、区、市要认真做好统计工作,并在每月5日前列表报外经贸部贸运司。
第十一条 外贸出口铁路运输三套计划的催装。
(一)遇铁道部下发停限装命令时,各省、区、市、计划单列市外贸运输主管部门及发货单位,对需紧急发运铁路运输计划内的货物,要主动与有关铁路局、分局、车站联系,争取得到支持;对铁路局、分局、车站由于权限原因一时不能解决的问题,要促其积极向铁道部反映,同时向外经贸部贸运司反映。
(二)外经贸部贸运司只受理省级外经贸委(厅、局)主管部门反映的问题,并积极协助解决。未经省级外经贸委(厅、局)主管部门审核同意,由基层公司反映的情况,原则上不予受理。
(三)各省、区、市、计划单列市外经贸委(厅、局)要求外经贸部协助解决的催装发运问题,要在传真文件上详细列明发站、到站、发货人、收货人、品名、车数及计划号,并要有主管领导签字,加盖其铁路运输(计划)专用章。
(四)外经贸部贸运司根据轻、重、缓、急及可能,对各地要求解决的问题予以排队。对确属需紧急装运的货物,统一填写《外经贸部装车发运联系单》一式两联,经领导审核签字后,加盖外经贸部贸运司铁运路输计划专用章,一份送铁路部,请其核单,下令催装,一份留外经贸部贸运司。
第十二条 惩罚措施。
凡因发货单位内部原因如货、单、证等不齐造成铁路运输计划落空,在铁路运输计划审批管理过程中违反规定,弄虚作假,造成外贸铁路运输计划的处误、落空、丢失,视情况给予通报批评、扣减计划等惩罚。
第十三条 凡与本管理办法不一致的规定,以本管理办法为准。
第十四条 本办法由对外贸易经济合作部(贸运司)负责解释。
第十五条 本办法自公布之日起生效。


租赁合同起草中需注意的问题系列
——站在承租方之立场(中)
作者:仇少明律师 樊莹律师
单位:北京市隆安律师事务所上海分所
日期:2013年1月6日 星期日

摘要:笔者在上篇中,对房产租赁的基本问题进行了分析及阐述,包括如何考量租赁房产的概况、如何明确租赁房产的用途以及如何设计租赁期限。在本篇中,笔者将从公众所关注的房产实际交付、租金的设计与支付以及相关租赁费用等问题出发,结合实战经验,深刻剖析个中所存在的误区问题、陷阱问题、容易忽视的问题,本着“从战略上藐视、从战术上重视”的原则,与读者分享如何发现问题、解决问题之实务技巧及心得体会。
关键词:房产交付、租金支付、相关租赁费用

房产租赁过程中,当承租方缩小租赁范围并与出租方进入实战交锋环节后,较为关注的莫过于房产条件是怎样的?什么时候可以交给我使用?租金贵不贵,是年交、季交还是月交?有没有物业费、取暖费?等等系列实际性的问题。而这些问题待当事人一一确定后都将如实地列于租赁合同中。
据此,笔者将就其各方面所应注意的要点进行横剖纵切,力求满足众读者解决实务难题之要求,以“送人玫瑰、手留余香”。
第一,房产交付。
再好的房产,如果仅仅停留在“观看”阶段,那无异于“镜中花、水中月”。为了实现租赁房产的使用价值,租赁合同中有一条款即专为实现此目的而设——房产交付条款。
租赁房产交付,即租赁房产的转移占有,就是出租方在合同约定的时间内将符合交付条件的房产转移给承租方占有并使用,并按合同约定办理相关手续。据此,合同条款一般涉及如下方面:交付时间、交付条件、如何交付(包括通知方式、附随资料、钥匙交接、函件签署等)、未交付或未按约定交付时的责任承担。
1. 交付时间。
我们常见的对于交付时间的约定,一般是要求出租方于“某年某月某日前”交房,或者于“本合同签订后某日/某个工作日内”交房。看这一条款,大家都明白,论单纯的数字型交付时间一般不会引起什么争议,因为在合同上白纸黑字填写的“年”、“月”、“日”非常清晰明了,真正引起争议的是租赁房产应具备怎样的交付条件。由此可知,交付时间不是孤立去理解,而是与交付条件密不可分,二者须结合分析思考。
而针对非单纯性的数字型交付时间,即交付时间是以描述性语言或混合数字与描述性语言进行约定时,承租方务必小心个中误区,以防掉入出租方所设计的陷阱。结合笔者的实战经验,该等陷阱具体可分为以下三种类型:
(1) 欲擒故纵型。此为兵法第十六计,是指故意先放开对方,使其放松戒备,充分暴露,然后再将其擒获。结合房屋租赁合同,一般是当房产无法满足承租方所期望的全部条件时,或交付时间较仓促而承租方处于犹豫不决时,出租方同意以满足承租方所关注的或所要求的标准作为交付时间来进行约定,表面看是承租方获得了优厚的条件,而实际上却是出租方获得了胜利。
请看:“出租方应于2012年1月10日前向承租方交付符合合同约定条件的完整房产。若出租方不能于2012年2月10日前交房,则自2月11日起,免租期及租期相应顺延;若至2012年3月10日时出租方不能交房,则自3月11日起,应向承租方支付500元/日作为违约金;若至2012年4月10日时出租方仍不能交房的,承租方有权选择解除本合同”。
对于以上约定,承租方也许认为对己有利,又是顺延免租期和租期,又是有违约金可拿,又是享有解约权,但是不要忘了,这些看似很美的利益是被划分为不同时间段来派发的,而且关键是交房时间被拉得过长,造成承租方须负担的时间成本和可控成本扩大,不利于承租方的后期放手和对市场变化的应对。
(2) 声东击西型。该语意指造出要攻打东边之声势,实际却攻打西边,使对方产生错觉从而出奇制胜。一些出租方在租赁合同中,表面上约定一个具体的交付日期(并尽量引起承租方的关注,比如采取加黑加粗的形式),同时在合同的其他条款中进行其他约定,导致该日期具有极大的可波动性,且最终决定权掌握在出租方手中,一旦未按最初的日期交房,出租方仍有回旋余地而非如承租方所想象的直接承担违约责任。
请看:在合同前半部分的交付条款中约定“出租方应于2012年12月31日前向承租方交付符合合同约定条件的完整房产”;在合同中间部分的出租方义务条款中约定“如进场时间发生变动,出租方须提前十天发函通知承租方新的交付日期,交付日期以出租方最终发函所列时间为准”;在合同后半部分的违约责任条款中约定“若出租方未按其发函所列时间向承租方交付房产,且承租方解除本合同的,出租方同意按合同约定的首年租金的30%向承租方支付解约违约金”。
以上约定,出租方首先在合同条款排列位置上倾注了心思,没有将对交付时间有可能发生变动的条款与数字型条款直接放在一起,赋予了出租方绝对的控制权,并在违约责任的设计上下了功夫,若“首年租金”是抽成计租,在房产尚未交付从而无法开业的情况下,哪里来的“成”可“抽”,此时“首年租金”该如何计算?且其明确约定这是“解约违约金”,而非“迟延履行违约金”,在未满足“解约”的前提下,承租方不能直接适用该条款要求出租方支付迟延履行违约金。
(3) 偷梁换柱型。此系兵法第二十五计,指用偷换之法,暗中改换事物的本质和内容,以达蒙混之目的。有些出租方在合同中采取前后矛盾、逻辑混乱、模糊描述等方法对交付时间进行约定,导致发生争议时承租方无法直接适用相关条款。
请看:“出租方应于本合同签订后30日内将符合合同约定条件的房产交付于承租方;如出租方开业时间延期,则交付时间相应顺延”。此处“出租方开业”具体是指什么开业?开业时间是什么时候?诸多不明点实际是给房产交付增加了不必要的难度。又如“出租方应于房产完全竣工后30日内交付房产”,在未对房产竣工时间做出严格性具体性的最终期限限制时,该约定只会让房产何时实际竣工尚未明确的大环境下的承租方“金樽空对月”,“唯有泪千行”。
结合以上种种情形,笔者在此诚恳建议在对交付时间进行约定时,注意:
(1) 首选单纯的数字型交付时间,简单明了,对于何时交房一目了然,无须推敲。但对于日期本身而言,承租方也要考虑合理性和实际可操作性,期限不宜约定过远或过于紧凑。
(2) 涉及语言描述且夹杂诸多前置条件或后续限制的交付时间,尽量采用通俗易懂的言词,通篇细读,分析该等条件或限制是否合理可行,在逻辑上做到清晰,在语言上无歧义,防止出现前后约定不一或对承租方弊大于利的约定。
(3) 若出租方实在强势,而承租方对租赁房产又难以割舍时,在交付时间条款不占优势的情况下,建议承租方不要轻易放弃针对出租方延期交房的违约责任的约定,以及可用于谈判互换的其他商业类条件,以期做到双方权益设计及维护的相对平衡。
2. 交付条件。
笔者曾遇到有些客户对租赁房产的交付条件不以为然,认为交付条件有什么难的,不就是到现场看看有什么设备,电水空调等能源能不能使用而已,属于事实问题,并非法律问题,没有什么风险的。
但如果是企业承租方进行非办公类租赁时,比如租赁房产用于开餐厅、设酒吧,是否应就交付条件进行特殊性详细性约定呢?针对并非属于办公楼类型或一般居住类型的房产租赁,当用于商业经营时,笔者建议对如下方面进行关注(如因内容繁杂而不在合同正文中约定,也可以附件或补充协议的形式加以表述):
(1) 楼板承重。承租方应要求出租方提供楼板承重的具体数据及楼层结构图,以提前考虑在使用时是否要进行楼板加固改造,若需进行,则楼板加固设计与施工由谁负责及费用如何承担应详细约定。
(2) 供电及配电系统。承租方应根据实际使用需求判断要使用的是动力电还是照明电,电缆规格如何,电缆如何敷设,开关如何安装,由此所涉施工费用由谁承担,出租方应何时正式送电。建议明确约定出租方未满足该等条件从而导致承租方无法及时进场施工或按时开业时应承担的违约责任。
(3) 供水。如对此有特殊要求时,建议特别详细约定。比如进水管的直径与材质、供水出水的水压、日供水的指标;无法满足时该如何解决。例如约定,“供水压力不足【】Mpa时,出租方同意无偿提供面积为【】平米的临近承租方租赁房产的区域并加装二次加压水箱,以方便重新接水管,承租方可自行施工,但由此产生的所有费用由出租方承担”。
(4) 排水、排烟、排风及排污问题。建议考虑管道直径、安装位置及走向,并以不影响相邻各方为基本原则;若出现任何第三方据此对承租方提起权利主张或费用要求的,应由出租方负责处理并承担由此发生的全部费用。
(5) 空调。在不使用中央空调时,建议就空调外机尺寸、安装位置、个数以及由谁负责执行具体施工等问题进行约定。
(6) 电话。出租方应承诺可提供几条线路、几条网线、号码申请等。
(7) 垃圾处理与洗手间。该项通常是包含在物业服务合同中的,若对此有特殊要求时,承租方应根据实际情况进行约定,比如是自建洗手间,还是分时间段使用租赁房产所属物业的大楼洗手间。
(8) 施工协助。建议与出租方明确,承租方可进行施工的时间是全天24小时还是只能夜间施工,保证提供临时用水、用电,且应在双方交接场地时接到承租方的指定位置(建议在图纸中标示出来),并安装水、电表计量,根据国家标准单价按所记录的读数来计算水、电费。临时用水、用电产生的费用由承租方承担,但出租方应按合同约定提供相应发票。除此之外,出租方应保证不再向承租方收取施工管理费等其他任何费用。另外,出租方应确保在距承租方租赁区域外墙之外XX米范围内(一般不低于3米)搭设施工围档,并由出租方协助乙方办理施工围档手续。
3. 交付手续。
关于交付手续的具体办理,属于执行类问题,一般是由当事人协商后自行决定。但是此处建议有两项应列入租赁合同,一个是交钥匙,另一个是签署房产交付确认书(或叫其他名字也可,但是要突出其是为确认房产交付而签署的),约定“双方至现场检查房产移交情况,如符合合同交付条件,双方应于交付当日签署如附件【】的房产交付确认书(函),并同时交付租赁房产的钥匙。该确认书签署之日,为房产正式交付之日。”
对于交钥匙,大家都可以理解,交完钥匙,承租方就可以按自己的意愿于任何时候进入房产,房产的转移占有与实际使用才能够从现实意义上执行。
房产交付确认书的内容,建议包含附属设施设备有哪些,数量是多少,具体规格及品牌如何,对于较昂贵的物品建议列明出租方当初的购入价(购货发票所显示的金额)及折旧比例(以防发生承租方不慎破损、毁坏该物品后而出租方漫天要价的可能),交钥匙多少把,实际交房的时间,以及双方的真实签字或盖章。
交付房产的同时,笔者建议现场要签署房产交付确认书,主要是因为:
(1) 这是关系诸多经济利益的时间界点。因为房产的实际交付时间是以该确认书记录的日期为准的,而免租期、进场日期、租赁期限、租金支付等与经济利益相关的时间点都是以房产的实际交付时间为基础来推算、判断及确认的。
(2) 这是房产已合格交付且经双方确认实际交付的合法有效证明。
(3) 这是明确出租方日后维护其所提供设施、场地的标准依据。
(4) 这是已完成房产交付手续的书面证据,可明确房产原始状态。
(5) 这是退还房产时清点出租方所提供的设备详情的参考依据。